Партнер и руководитель практики международного арбитража INTEGRITES Елена Перепелинская в статье для Юрист&Закон рассказала о том, какие споры (не) могут быть переданы в международный арбитраж по законодательству Украины.

В публикации Елена исследовала лингвистический аспект терминов «арбитрАбельный», «арбитрабИльный» и их украиноязычного аналога «арбитрОвный», а также проанализировала украинские законы, определяющие возможность передать спор в международный арбитраж.

Текст публикации ниже:

Вопрос определения круга споров, которые могут или не могут передаваться на разрешение международного арбитража, много лет был предметом многочисленных дискуссий как внутри украинского арбитражного сообщества, так и во время международных арбитражных разбирательств в Украине и за границей. За последние пять лет украинский законодатель существенно изменил его регулирование. Наиболее важные изменения были внесены Законом № 2147 от 03.10.2017 г. в рамках процессуальной реформы. Некоторые из новелл опять-таки вызвали оживленные дискуссии, рабочая группа Украинской Арбитражной ассоциации по совершенствованию арбитражного законодательства Украины уже рассматривает возможные изменения к ним. В настоящей статье будет приведен как общий обзор положений украинского законодательства, регулирующих данный вопрос, так и обзор отдельных проблемных моментов, возникающих при их применении.

 

Проблемы терминологии

 

Прежде чем перейти к анализу украинского законодательства, стоит остановиться на не менее дискуссионном вопросе – вопросе терминологии, употребляемой в доктрине и практике международного арбитража Украины для обозначения возможности передать тот или иной спор на разрешение в арбитраж и для обозначения способности такого спора быть предметом арбитражного рассмотрения. Во многих языках для этого используются лаконичные термины. Например, в языках, которые чаще всего выбираются в качестве языков международных арбитражных разбирательств, – английский, французский и испанский – это прилагательное «arbitrable» и существительные «arbitrability», «arbitrabilité» и «arbitrabilidad» соответственно.

Интересно, что украинское законодательство, как и ключевые международные договора в сфере арбитража, не использует ни эти, ни какие-либо другие специальные термины, предпочитая описательные конструкции.

Например, в ст. V(2)(а) Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, это «объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства». Аналогичная конструкция использована и в ст. II(1) данной Конвенции, ст. VI(2) Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года, ст. ст. 34, 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, которые дословно воспроизведены и в Законе Украины «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о МКА). А после процессуальной реформы 2017 года именно такая конструкция появилась и в ст. ст. 459 и 478 ГПК.

Конечно, данные конструкции способствуют одинаковому пониманию содержания соответствующих положений законов и международных договоров пользователями, арбитрами и судьями, но их не очень удобно использовать в процессуальных документах и научных работах, особенно когда это является предметом спора или анализа.

Именно поэтому в международной доктрине и практике используются термины, упомянутые в начале статьи. В советское время их впервые ввел в «советскую» доктрину международного арбитража Сергей Николаевич Лебедев, уроженец Крыма и выдающаяся фигура в международном арбитраже. С его легкой руки в оборот вошли термины (конечно, на русском языке) «арбитрабИльность» и «арбитрабИльный». Вероятно, он просто сделал транслитерацию английского термина «arbitrability». Со временем в «советской» доктрине появились и альтернативные варианты написания (и произношения) данных терминов – «арбитрАбельность» и «арбитрАбельный» (опять-таки на русском языке). Сторонники второго варианта указывали, что он соответствует правилам словообразования русского языка, так как другие слова с суффиксами латинского происхождения -able переводятся на русский с использованием суффикса –абельн-. Оба варианта написания используются в русскоязычной литературе по международному арбитражу и по сей день, хотя несколько лет назад Институт русского языка официально подтвердил, что правильным является только второй вариант.

В «украинскую» доктрину международного арбитража также вошли оба этих термина – «арбітрабільний» и «арбітрабельний». Украинское арбитражное сообщество тоже начало спорить, какой же из них наиболее правильный. Аргументы сторонников второго варианта были такими же, только уже со ссылкой на правила словообразования украинского языка.

Поскольку, уже много лет использую именно первый вариант (и на украинском, и на русском языке), для целей одной из таких дискуссий, несколько лет назад, решила глубже исследовать лингвистические аргументы второй группы и наткнулась на интересную статью «Процесові прикметники в науковій мові» А. Кочерги и В. Пилецкого 2010:

«українська мова поступово усуває скальковані з англійської через посередництво російської мови прикметники на позначення пасивної здатности з суфіксом -абельн- : (не)читабельний, (не)презентабельний, (не)транспортабельний, (не)комунікабельний тощо. Натомість вона відновлює (чи творить наново) слова з такою самою функцією за допомогою українських словотворчих суфіксів: (не)читний, (не)презентовний, (не)транспортовний, (не)комуніковний тощо. Чи дійсно кращі від цих утворень гібриди на зразок комуніковний, покаже їх конкурування у мовній практиці. Можливо, свою нішу займуть обидва варіанти».

В этой статье не было ни одного упоминания о  прилагательных, которые интересовали арбитражное сообщество, однако она дает возможность сделать несколько выводов для этой статьи.

Во-первых, украинский термин «арбітрабельний» — это классический пример, когда прилагательное перевели с английского через посредство русского языка, о чём и писали авторы статьи.

Во-вторых, украинский термин «арбітрабільний» таким примером не является, поскольку он образован от скопированного с английского отглагольного существительного «арбітрабільність» («arbitrability»). При этом российский термин «арбитрабильный» в данном случае трудно обвинить в «посредничестве русского языка».  Так как, по мнению Института русского языка, он не соответствует правилам словообразования русского языка.

В-третьих, правила украинского словообразования позволяют создать соответствующий прилагательный с такой же функцией, с помощью украинского  словообразовательного суффикса «-н». Кроме указанных выше авторов, похожий подход описывает и Н. Мищенко в своей статье «Формування віддієслівних термінів на прикладі програмної інженерії» 2010 года. В таком случае, применив правила украинского словообразования, мы получаем термин «арбітровний». Звучит несколько необычно, и это нормальная реакция на любое новообразование, но именно этот термин является правильным по нормам словообразования в украинском языке.

На данный момент ни одного из этих терминов нет в словарях украинского языка. Количество их употреблений ещё не позволяет делать выводы о том, что тот или иной из них уже стал общепринятым термином. Поскольку только время определит какой из них будет более употребим и, в конце концов, станет нормой.

Безусловно, именно члены украинского арбитражного сообщества каждый раз будут выбирать, какой именно термин – «арбітрабельний», «арбітрабільний» или «арбітровний»  — им использовать в публикации, процессуальном документе или выступлении.

В данной статье, тем не менее, далее будем использовать украинский термин «арбітровний», который, по мнению автора, больше всего соответствует украинскому словообразованию (в русском варианте настоящей статьи далее используется «арбитрабильный«. – Прим. ред.). Возвращаясь к основному предмету данной статьи, для ответа на вопрос, вынесенный в название, необходимо проанализировать ряд законов, содержащих как общие правила, так и исключения.

 

Закон о МКА

 

В контексте международного арбитража общие правила относительно арбитрабильных споров установлены ст. 1 Закона о МКА еще 25 лет назад, когда он, собственно, и был принят:

«2. В международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться:

споры по договорным и другим гражданско-правовым отношениям, возникающие при осуществлении внешнеторговых и других видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также

споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Украины, между собой, споры между их участниками, а так же их споры с другими субъектами права Украины».

Следовательно, очень обобщенно, согласно процитированной норме арбитрабильными являются споры в сфере ВЭД, если хотя бы одна сторона находится не в Украине, а также внутренние споры между украинскими субъектами, если хотя бы один из них является предприятием с иностранной инвестицией (ПИИ) с точки зрения украинского законодательства. В соответствии со ст. 116 ХК таким является предприятие, «в уставном капитале которого не менее десяти процентов составляет иностранная инвестиция».

Такое определение арбитрабильных споров не типично для юрисдикций, имплементировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ. Вероятно, эти положения были позаимствованы из принятого немного раньше российского закона о международном коммерческом арбитраже, который до недавнего времени содержал аналогичные нормы. В начале 90-х целью положения о предприятии с иностранными инвестициями было предоставить иностранным инвесторам комфортные возможности рассматривать споры с участием их локальных «дочек» в международном арбитраже. Это было важным фактором для принятия решений о создании локальных компаний и инвестирования в целом. Но со временем данными положениями начал пользоваться и украинский бизнес, который использует в своей структуре иностранные холдинговые компании.

Исключения из вышеописанных общих правил согласно ч. 4 ст. 1 Закона о МКА могут устанавливаться только законом или международным договором. Вместе с тем важно учитывать, что сфера применения процитированной выше статьи – арбитражи с местом арбитража в Украине. Такой вывод следует из положений ч. 1 ст. 1 Закона о МКА, которыми установлено, что данный Закон применяется к международному коммерческому арбитражу, если место арбитража находится на территории Украины; однако положения, предусмотренные ст. ст. 8, 9, 35 и 36, применяются и в тех случаях, когда место арбитража находится за границей.

Специальные правила, определяющие, какие споры являются или не являются арбитрабильными, установлены в ряде других законов и ГПК.

 

Закон о СЭЗ «Крым»

 

Одним из таких законов является Закон Украины «О создании свободной экономической зоны «Крым» и об особенностях осуществления экономической деятельности на временно оккупированной территории Украины», п. «б» ч. 12.11 ст. 12 которого расширяет круг арбитрабильных споров, разрешая передавать в МКАС или МАК при ТПП Украины фактически внутренние украинские споры, если хотя бы одна из сторон находится в Крыму, даже если ни одна из них не является предприятием с иностранными инвестициями:

«б) споры между субъектами хозяйственной деятельности с местонахождением (местожительством) на территории СЭЗ «Крым» и субъектами хозяйственной деятельности с местонахождением (местожительством) на другой территории Украины, не урегулированные путем переговоров, подсудны судам Украины или, по договоренности сторон, Международному коммерческому арбитражному суду при Торгово-промышленной палате Украины и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Украины».

Данный Закон был принят согласно ст. 13 Закона Украины «Об обеспечении прав и свобод граждан и правовом режиме на временно оккупированной территории Украины», который, в свою очередь, имеет ограниченное во времени действие. Согласно п. 1 его Заключительных и переходных положений он будет действовать до «возвращения временно оккупированной территории под общую юрисдикцию Украины при условии предварительного и полного возмещения убытков, нанесенных вследствие такой временной оккупации, в том числе моральных убытков принудительно перемещенных лиц, или [до] со дня принятия Верховной Радой Украины решения о признании настоящего Закона утратившим силу».

 

Закон о финансовой реструктуризации

 

Другим примером специальных правил, расширяющих круг арбитрабильных споров, выступает Закон Украины «О финансовой реструктуризации», ч. 3 ст. 3 которого предусматривается следующее:

«Независимо от субъектного состава сторон спора процедура разрешения споров в арбитраже, предусмотренная настоящим Законом, регулируется положениями Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Законом».

При этом ч. 2 ст. 16, п. 2 ч. 1 ст. 1 данного Закона относит в круг споров, на которые распространяется его действие, «любой спор, возникающий при проведении процедуры финансовой реструктуризации» согласно его положениям. Закон «О финансовой реструктуризации» также имеет ограниченное во времени действие – три года с момента вступления им в силу (ч. 2 ст. 31), которые истекают 19.10.2019, если, конечно, новая Верховная Рада не внесет в него изменения, продлив данный срок. На протяжении действия указанного Закона действуют и Переходные положения Закона о МКА, которые являются идентичными по смыслу с процитированными выше.

 

Законы о приватизации государственного имущества

 

Еще одним примером специальных правил является ч. 12 ст. 26 нового Закона Украины «О приватизации государственного и коммунального имущества», которая в большей части повторила аналогичное положение ч. 10 ст. 27 предыдущего Закона Украины «О приватизации государственного имущества», добавленные в него в феврале 2016 года. Оба указанных закона расширили круг арбитрабильных споров, разрешив сторонам договора купли-продажи объекта приватизации передавать свои споры в отношении него в международный арбитраж независимо от субъектного состава сторон и независимо, является ли хотя бы одна из них предприятием с иностранными инвестициями:

«12. По согласию сторон в договоре купли-продажи объекта приватизации может предполагаться возможность разрешения споров, возникающих между продавцом и покупателем в связи с договором купли-продажи объекта приватизации или на его основании, в международном коммерческом арбитражном суде. При этом если орган приватизации в договоре купли-продажи объекта приватизации предусматривает разрешение споров, возникающих между продавцом и покупателем в связи с договором купли-продажи объекта приватизации или на его основании, в международном коммерческом арбитражном суде, но стороны не достигли согласия относительно выбора международного коммерческого арбитражного суда, в котором такой спор подлежит рассмотрению, любой спор, прения или претензия, возникающие в отношении заключенного договора купли-продажи объекта приватизации или связанные с ним, в том числе относительно его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат окончательному разрешению путем арбитража согласно Арбитражному регламенту Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольма».

Однако приведенное исключение следует применять в контексте норм ХПК о неарбитрабельных спорах, которые более детально описаны ниже.

 

Законы о концессиях и ГЧП

 

С конца 2015 года законы Украины «О концессиях» (ст. 16) и «О государственно-частном партнерстве» (ст. 19) также подтверждают, что споры, возникающие из концессионных договоров и договоров ГЧП при участии нерезидентов, являются арбитрабильными. Данные нормы также выступают важной гарантией для иностранных инвесторов и позволяют избежать дискуссий о том, являются ли такие споры арбитрабильными по общим правилам ст. 1 Закона о МКА. Общее правило относительно споров при участии нерезидентов позволяет передавать в международный арбитраж только споры, возникают при осуществлении ВЭД и других видов «международных экономических связей». Но договоры ГЧП и концессионные договоры прямо не указаны в украинском законодательстве о ВЭД и, в частности, профильном Законе, а категория «международных экономических связей» вообще законодательством не определена.

 

Хозяйственный процессуальный кодекс

 

В то же время наиболее многочисленные и значимые исключения из круга арбитрабильных споров установлены ст. ст. 20 и 22 ХПК.

Новые правила объявляют арбитрабильными и позволяют передавать на разрешение арбитража гражданско-правовые аспекты споров относительно:

  • приватизации имущества (п. 2 ч. 1 ст. 20 и ч. 2 ст. 22 ХПК);
  • споры, возникающих при заключении, изменении, расторжении и выполнении договоров о

публичных закупках (ч. 2 ст. 22 ХПК);

  • в сфере конкуренции (п. 7 ч. 1 и п. 6 ч. 2 ст. 20, а также ч. 2 ст. 22 ХПК).

 

Все остальные аспекты перечисленных категорий споров являются неарбитрабильными.

Из указанного перечня последняя категория стоит немного в стороне. В законодательстве европейских стран очень тяжело отыскать положения, которые бы прямо определяли такие споры арбитрабильными. Едва ли не единственным примером такого положения (конечно, до нашей процессуальной реформы 2017 года) была ст. 1 Арбитражного закона Швеции 1999 года. И именно этот пример приводила Украинская Арбитражная Ассоциация в своих комментариях к тогда еще проекту ГПК, которые подавались в Совет судебной реформы. Собственно, эти комментарии помогли изменить подход и отнести  данные споры к арбитрабильным в окончательной редакции ХПК. Какие же споры в сфере конкуренции могут передаваться в арбитраж? Это потенциально будет включать, прежде всего, контрактные споры относительно нарушения норм конкурентного законодательства, применяемого к отдельным контрактным положениям, или споры относительно убытков, вызванных нарушением конкурентного законодательства, которое уже было установлено компетентным антимонопольным органом.

Кроме того, согласно положениям ХПК неарбитрабильными являются такие споры (ч. ч. 1 – 2 ст. 22 ХПК):

  • споры относительно государственной регистрации прав на недвижимое имущество,
  • споры относительно прав интеллектуальной собственности,
  • споры относительно прав на ценные бумаги,
  • споры о банкротстве и относительно имущественных требований к должнику, в отношении которого

открыто производство по делу о банкротстве (включая признание недействительными сделок, совершенных должником),

  • дела по спорам, возникающим из корпоративных отношений, в том числе по спорам между

участниками (учредителями, акционерами, членами) юридического лица или между юридическим лицом и его участником (учредителем, акционером, членом), в том числе выбывшим участником, связанные с созданием, деятельностью, управлением или прекращением деятельности такого юридического лица. Вместе с тем из этого правила законодатель сделал исключение. После многих лет запретов и противоречивой судебной практики касаемо того, являются ли корпоративные споры арбитрабильными, новые правила прямо позволяют передавать в международный арбитраж корпоративные споры, возникающие из договора, на основании арбитражного соглашения, заключенного между юридическим лицом и всеми его участниками (п. 3 ч. 1 ст. 20 и ч. 2 ст. 22 ХПК).

Наиболее проблемными из этого списка оказались споры относительно имущественных требований к должнику, в отношении которого открыто производство по делу о банкротстве, так как ранее украинское законодательство не считало такие споры неарбитрабильными. При этом новые положения не содержат каких-либо временных ограничений и подлежат применению как к арбитражным разбирательствам, которые были начаты до открытия производства по делу о банкротстве, так и к тем, которые начаты уже во время рассмотрения дела о банкротстве, независимо от того, когда было заключено арбитражное соглашение. Согласно лучшим международным практикам процедура банкротства не делает имущественные споры против должника неарбитрабильными. Следовательно, решение украинского законодателя в этом аспекте представляется довольно странным и может очень отрицательно сказаться на инвестиционном имидже Украины. Ведь иностранные компании настаивают на внесении арбитражных соглашений в контракты с украинским контрагентом как раз для того, чтобы минимизировать необходимость судебных процессов в Украине. А новые правила фактически «ставят крест» на таких соглашениях как только в отношении должника открывается процедура банкротства. При этом иностранные кредиторы не имеют другого варианта, кроме как судиться в украинском суде, так как любое арбитражное решение, полученное в ходе процедуры банкротства, невозможно будет признать и привести в исполнение на территории Украины, поскольку объект спора не может быть предметом арбитражного рассмотрения по украинскому законодательству.

Понимая указанные риски, рабочая группа УАА разрабатывает предложения по изменению указанных положений с целью приведения их в соответствие с лучшими международными практиками.

Гражданский процессуальний кодекс

Другим направлением расширения круга арбитрабильных споров, которым занимается рабочая группа УАА, являются определенные категории споров с участием физических лиц. В развитых арбитражных юрисдикциях круг арбитрабильных споров не зависит от того, выступает ли его стороной физическое, или юридическое лицо. Текущая редакция ст. 1 Закона о МКА в принципе позволяет передавать некоторые споры с участием физических лиц в международный арбитраж, но, очевидно, разработчики ГПК придерживаются другого мнения. В текущей редакции ст. 21 ГПК речь идет только о праве сторон передать свой спор «на рассмотрение третейского суда», а прогрессивное положение ч. 2 этой же статьи о проарбитражном толковании сужено до толкования только третейских соглашений. Учитывая четкое размежевание в ГПК терминов «международный арбитраж» и «третейский суд» (и всех производных от них), положения ст. 21 ГПК свидетельствуют о том, что разработчики ГПК, вероятно, сочли, что общие суды не будут сталкиваться с вопросами толкования и исполнения арбитражных соглашений в принципе. Это абсолютно точно неправильно и подлежит исправлению.

 

Вывод
 

Итак, в целом украинское законодательство позволяет передавать на разрешение международного арбитража довольно много категорий споров. К сожалению, не все новеллы процессуальной реформы 2017 года по данному вопросу были удачны. Надеемся, что недавно избранная Верховная Рада прислушается к мнению украинского арбитражного сообщества и внесет соответствующие коррективы.

Номер доступен по подписке по ссылке: http://uz.ligazakon.ua/magazine/900522

 

 

Эта запись также доступна на: Украинский