В 2018 г. Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России) разработала законопроект (далее – Законопроект), который практически полностью посвящен регулированию вопросов конкуренции в цифровой экономике.

 В январе 2019 г. Законопроект был внесён на рассмотрение в Правительство Российской Федерации, на данный момент его согласование продолжается. Законопроект предусматривает существенное изменение антимонопольного регулирования в указанной области, которое отразится на бизнесе, и содержит ряд положений, вызвавших дискуссию в экспертном сообществе.

НОВЫЕ КРИТЕРИИ ДОМИНИРУЮЩЕГО ПОЛОЖЕНИЯ

В качестве новых критериев определения доминирующего положения субъекта на товарном рынке ФАС России предлагает критерий владения цифровой платформой (инфраструктурой), которая предназначена для организации и обеспечения взаимодействия других субъектов и потребителей, а также наличие “сетевого эффекта”, который позволяет оказывать решающее влияние на условия обращения товаров на этом рынке. С введением указанных критериев владельца соответствующей инфраструктуры могут признать субъектом, занимающим доминирующее положение, если его доля на рынке взаимозаменяемых услуг составляет не менее 35%, а суммарная выручка – не менее 400 млн. руб. в год. Примером взаимозаменяемости услуг является ситуация, когда услуги сравнимы по определенным параметрам таким образом, что потребитель может отказаться или готов заменить услугу одного поставщика услугой другого поставщика. Так, взаимозаменяемыми услугами являются услуги по телевещанию эфирного аналогового телевидения и цифрового эфирного телевидения.

Под “сетевым эффектом” понимается зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы, либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшении / увеличении количества пользователей в другой группе. То есть, подразумевается получение компанией преимуществ от наличия обширной базы потребителей и обработки этой информации, например, в виде влияния на цену товара или услуги.

Представляется, что использование данных критериев на практике может привести к признанию наличия доминирующего положения у крупных иностранных игроков «digital» рынка, поскольку они владеют цифровыми платформами для продажи товаров и услуг. Также в зоне риска разнообразные российские онлайн-агрегаторы и сервисы, которые имеют инфраструктуру и аккумулируют предложения о товарах и услугах в Интернете.

Важным нюансом является и то, что, согласно Законопроекту при анализе состояния конкуренции на цифровом рынке ФАС России будет оценивать использование субъектом данных о потребителях, возможность благодаря этим данным влиять на условия обращения товара или препятствовать доступу на рынок других субъектов.

НОВОВВЕДЕНИЯ В ОБЛАСТИ КОНТРОЛЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕНТРАЦИИ

В части контроля экономической концентрации Законопроект предусматривает введение предварительного согласования с ФАС России сделок ценой свыше 7 млрд. рублей. По заявлениям представителей ФАС России, данный порог суммарной стоимости активов участников сделки устанавливается, в первую очередь, для сделок, в рамках которых передаются права на объекты интеллектуальной собственности, информационные технологии.

В редакцию Законопроекта также были внесены корректировки, согласно которым срок рассмотрения ходатайств по трансграничным сделкам экономической концентрации может быть продлён до 3-х лет с согласия Правительства РФ.

Также предлагаются изменения в процедуру рассмотрения ФАС России ходатайств о предоставлении согласия на осуществление сделок, направленные на максимальную транспарентность процедуры рассмотрения. Кроме того, Законопроект вводит институт “доверенного лица”, которое определяется антимонопольным органом и несёт ответственность за мониторинг и содействие исполнению предписания, связанного с экономической концентрацией.

ПОЛНОМОЧИЯ ФАС РОССИИ В ВОПРОСАХ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Положительным моментом является то, что из Законопроекта были исключены положения об упразднении иммунитетов в отношении объектов интеллектуальной собственности, несмотря на то, что по мнению ФАС России подобные иммунитеты ограничивают конкуренцию в условиях информатизации и цифровизации рынков.

В настоящее время, ограничения антимонопольного законодательства не распространяются на результаты интеллектуальной деятельности. Это выражается, например, в том, что у ФАС России нет полномочий по принуждению разработчика программного обеспечения, занимающего доминирующее положение на рынке, заключить лицензионный договор с определённым контрагентом. Отказ от заключения договора, предметом которого является передача исключительных или лицензионных прав, не может быть признан неправомерным. Изменение данной ситуации могло бы существенно повлиять на компании, получающие доход от реализации прав на объекты интеллектуальной собственности.

Однако, новая редакция Законопроекта содержит следующие полномочия ФАС России в случае неисполнения предписания субъектом рынка, связанные с использованием объектов интеллектуальной собственности:

  • Обращение в суд с иском о разрешении использования на территории Российской Федерации результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих нарушителю, если предписание было связано с осуществлением нарушителем исключительных прав на эти объекты;
  • Обращение в суд с требованием о запрете оборота на территории Российской Федерации товаров, производимых или реализуемых нарушителем.

В рамках планируемых изменений ФАС России предлагает ввести новое понятие – «ценовые алгоритмы» Исходя из предложений антимонопольного органа, под ценовым алгоритмом следует понимать программное обеспечение, которое позволяет осуществлять мониторинг и контроль за ценами на конкретном товарном рынке. Как отмечалось ФАС России, использование ценовых алгоритмов может рассматриваться в качестве отягчающего обстоятельства при назначении административного штрафа, в случаях, когда применение такого программного обеспечения негативно влияет на конкуренцию, например, приводит к поддержанию цены на торгах, либо к незаконной координации и, как следствие, к установлению цены на конкретный товар.

Важно отметить, что бизнес-сообщество негативно восприняло данную инициативу государственного органа, и вполне вероятно, что на стадии рассмотрения Законопроекта в Государственной Думе указанное понятие будет дополнительно уточняться.

Между тем, в практике ФАС России уже есть антимонопольные дела по координации экономической деятельности с использованием ценовых алгоритмов (без учёта этого обстоятельства в качестве отягчающего). Примером использования ценового алгоритма, которое привело к ограничению конкуренции, является дело, рассмотренное в 2018 г. в отношении российской дочерней компании LG. В рамках разбирательства было установлено, что компания, используя специальную компьютерную программу, контролировала цены, устанавливаемые ресселерами. По итогам рассмотрения дела действия компании были квалифицированы в качестве незаконной координации, в результате которой были установлены единые цены на конкретные модели смартфонов.

Принятие Законопроекта Государственной Думой РФ ожидается уже в 2019 г., однако не исключено внесение новых поправок в текущую версию Законопроекта для устранения спорных моментов и учёта интересов предпринимательского сообщества.

Эта запись также доступна на: Английский