Ще донедавна про український ринок злиттів і поглинань говорили переважно в аспекті спаду активності, а статистика, що супроводжувала такі тезиси була вельми невтішною. Та непростий 2016, а з ним і прийдешній 2017 зародили в серцях представників українського бізнес-осередку, а також юридичних консультантів, надію на краще, «стрімкий відновлювальний розвиток у посткризовий період», як сказали б аналітики і науковці. Так у 2016 році згідно із онлайн виданням «M&A Ukraine» кількість угод M&A збільшилась майже в 2,5 рази до 84 у порівнянні з 2015 роком.

Досить привабливим для іноземних інвесторів є український ринок IT. Варто згадати угоду між Датагруп та Horizon Capital, після якої остання оголосила про збільшення своєї частки в капіталі компанії Датагруп до більш ніж 70%. Важливим позитивним сигналом для ринку було придбання Ukrainian Redevelopment Fund LP Джорджа Сороса значної частки акцій української IT-аутсорсингової компанії Ciklum наприкінці 2015 року.

Далі в цій статті мова йтиме про одну із основних запорук успішної реалізації M&A угод – процедуру, без проведення якої не відбувається жодна значна угода злиття чи поглинання. В українському мовному середовищі її частіше називають вже звичним іншомовним терміном “due diligence” (далі — DD), подекуди змінюючи його на український еквівалент – «аудит».

Актуальність проведення юридичного DD

У здійсненні юридичного DD, як правило, зацікавлений покупець (інвестор). Отримання вичерпної інформації про об’єкт фінансування – важливий чинник при прийнятті фінального рішення про здійснення інвестиції та чи не єдиний спосіб убезпечити себе від можливих негативних наслідків угоди. Саме проведення DD дає змогу такому інвестору виявити всі або принаймні більшість «слабких» сторін об’єкта інвестування. Інвестор може наполягати на їх виправленні до угоди або зобов’язати продавця надати гарантії щодо таких недоліків чи передбачити компенсацію за настання можливих негативних наслідків, правильно оформивши транзакційні документи.

Актуальність результатів DD зберігається й після закриття угоди, адже деякі з виявлених ризикових моментів можуть бути виправлені лише після її завершення. Так, наприклад, процедура реєстрації прав інтелектуальної власності може займати багато часу та остаточно завершитися вже після закриття угоди.

Які ж вони основні аспекти, на які варто передусім звернути увагу під час проведення юридичного DD IT компанії? Висвітлення тут усіх юридичних аспектів, які перевіряє юрист під час DD, в рази перевищило б передбачений об’єм статті та напевне б втомило читача, не звиклого до обтяжливої юридичної лексики. Тому зупинимось лише на основних аспектах, з якими юристи найчастіше пов’язують вірогідність виникнення потенційних ризиків для інвестора.

Корпоративна структура і управління

Цей розділ, як правило, є першим і одним з найважливіших у всьому юридичному DD. Саме тут аналізуються питання корпоративної структури цільової компанії, законність її реєстрації, правомірність набуття корпоративних прав продавцем, відповідність установчих документів вимогам законодавства.

Корпоративна структура українських ІТ компаній залежить від ступеня розвитку бізнесу. Часто, особливо невеликі та молоді ІТ компанії, мають роздрібнену структуру власності, за якої функціонує декілька формально не пов’язаних між собою юридичних осіб. З нашого досвіду можна стверджувати, що потенційним покупцям-інвесторам цікава вертикально інтегрована структура власності, при якій інвестор придбає долю лише в верхній (холдинговій) компанії групи, що акумулює всі активи та володіє іншими компаніями групи. Нерідко за результатами DD інвестор висуває умову інтегрувати структуру власності IT компанії для того, щоб M&A угода була укладена. Радимо зважати на цей фактор ІТ компаніям та заздалегідь готуватися до майбутніх M&A угод.

У випадку, якщо планується придбання корпоративних прав цільової компанії, основоположним питанням DD є правомірність набуття корпоративних прав продавцем, а значить і наявність у продавця необхідного обсягу прав для продажу своєї частки у цільовій компанії. Для підтвердження правомірності набуття прав, передусім, варто звертати увагу на наявність усіх передбачених законом документів, що на практиці часто викликає труднощі, адже про необхідність укладати або зберігати деякі з них продавці часто не підозрюють. До числа таких «каверзних» документів можна віднести згоду дружини/чоловіка на продаж частки у компанії, відмова інших учасників компанії від першочергового права на купівлю частки компанії, підтвердження оплати частки у компанії за договором купівлі-продажу. Виявлення проблем із вказаними вище, а також іншими документами на стадії юридичного аудиту дозволить інвестору уникнути тривалої судової тяганини після заключення угоди задля повернення коштів, сплачених продавцю за частку у компанії, яку такий продавець не мав права відчужувати.

Ще одним важливим аспектом є оплата статутного капіталу у повному обсязі. У практиці авторів прослідковується така тенденція: три з чотирьох компаній, якщо їх статутний капітал перевищує одну тисячу гривень, не повністю сплатили свій статутний капітал або мають проблеми з доказуванням його сплаченості. Між тим, таке порушення згідно із чинним законодавством тягне за собою накладення санкцій, головною з яких вже традиційно є заборона відчужувати частку, що не була оплачена. Найбільш прискіпливим варто бути з компаніями зі значним статутним капіталом, які декілька разів проводили його збільшення, або з учасниками — нерезидентами, факт оплати статутного капіталу яких може бути проблематично перевірити через роздробленість банківських платежів, курсову різницю та обмежувальну валютну політику, що нині провадить НБУ. Із цього робимо висновок, що збереження первинних банківських документів на підтвердження внесення коштів в статутний капітал, є запорукою уникнення будь-яких непорозумінь в ході проведення DD і не тільки.

Серед інших «традиційних», проте менш значущих проблем у розрізі корпоративного управління варто зазначити такі як: недоліки або й відсутність попередніх редакцій статутних, первинних документів, іншої документації компанії, що повинна зберігатись на підприємстві до його ліквідації. Плутанина в органах, що мають бути створені на підприємстві (як-от створення наглядової ради в ТОВ), відсутність внутрішніх положень, іншої документації, яка передбачена статутними документами, та яка повинна була б регламентувати діяльність органів управління, також часто зустрічаються при проведенні DD.

Варто зазначити, що санкції за більшість вказаних порушень на практиці застосовуються рідко, та й то якщо будуть виявлені під час позапланової перевірки контролюючого органу або в ході судового розгляду. Проте, законодавча база має властивість змінюватись, а виявлення і попередження можливих порушень видається найкращим захистом у такій ситуацій.

Права інтелектуальної власності 

Як правило, основним продуктом діяльності ІТ компанії є послуги в сфері розробки та підтримки програмного забезпечення, під час яких створюються права інтелектуальної власності на відповідне програмне забезпечення. Крім того, компанія володіє ім’ям та логотипом, який дозволяє ідентифікувати її та продукт, який вона створює. Часто саме такі права інтелектуальної власності складають основну цінність бізнесу, який хоче придбати інвестор. Призначенням DD в цій частині є перевірка правомірності володіння правами інтелектуальної власності цільовою компанією.

Під час DD варто звернути увагу на те, чи повністю та належним чином передані майнові права інтелектуальної власності виконавцями (працівники, фізичні особи-підприємці (далі – «ФОП»)) самій компанії (роботодавцю, замовнику). Ретельний аналіз текстів договорів на розробку програмного забезпечення та перевірка факту сплати винагороди авторам допоможе у цьому.

Незважаючи на необов’язковість реєстрації авторського права за законодавством України, ми все ж рекомендуємо ІТ компаніям її здійснювати та отримувати авторські свідоцтва. Факт наявності свідоцтва підтверджує володіння правами інтелектуальної власності під час DD та дозволяє продавцям аргументовано підвищити ціну цільової компанії за рахунок додаткового обсягу активів.

Під час DD важливо звертати увагу на те, щоб право власності на торгові марки (та інші об’єкти інтелектуальної власності), по-перше, було належним чином зареєстроване, а, по-друге, належало компаніям, які будуть знаходитися в периметрі угоди. Важливо уникнути ситуації, коли придбаються операційні компанії, а компанії, які володіють правами інтелектуальної власності, продовжують належати продавцю.

Трудові відносини

В угодах в IT секторі кадри відіграють вирішальне значення, саме тому інвестори часто вирішують придбавати саме компанію, а не, скажімо, її активи. І саме тому дотримання правил трудового законодавства при працевлаштуванні співробітників і в подальшому є таким значимим, а помилки потенційних продавців у веденні кадрової політики коштують так дорого.

Типовою схемою ведення бізнесу в IT сфері є співпраця з ФОП, що знаходяться на спрощеній системі оподаткування, а не з працевлаштованими спеціалістами. Вигідність такої схеми, яку через неабияку популярність нарекли «внутрішнім українським офшором» важко не помітити, адже замість усіх податків та соціальних відрахувань, що підлягають оплаті роботодавцем від розміру заробітної плати (18% — ПДФО, 1,5% — військовий збір, 22% — ЄСВ), у випадку із ФОП необхідно сплатити лише 5 % від обороту та 22 % ЄСВ, але від мінімальної зарплати (704 грн у 2017 році).

Проте використання такої системи, якщо відносини з ФОП фактично носять характер трудових, є неправомірним, а тому ризикованим для інвестора. Якщо тіньове працевлаштування буде виявлено, то контролюючі органи можуть донарахувати суми податкових зобов’язань роботодавцю. Крім того, заважаючи на те, що людський капітал є найважливішим ресурсом IT компанії, покупцю незрозуміло, яким чином утримати всіх ФОП після переходу права власності на корпоративні права в компанії та як убезпечити себе від того, що попередній власник переманить більшість ключових працівників. Рекомендуємо IT компаніям, які готуються до продажу укласти трудові договори щонайменше з ключовими працівниками та будувати з ними стосунки в рамках трудових відносин.

Виплата «сірих» або «чорних» заробітних плат, працевлаштування працівників без укладення трудового договору, помилки у оформленні кадрової документації — також посідають почесні місця серед найпоширеніших порушень роботодавців українських IT компаній. До кінця 2017 року в Україні діє мораторій на проведення перевірок підприємств контролюючими органами, а значить перевірки будуть ініційовано переважно за наявності скарг третіх осіб. Проте значне підвищення санкцій за такі порушення аж до 320 000 гривень з початку 2017 року змушує інвесторів пильніше перевіряти цільові ІТ компанії та оцінювати потенційні фінансові ризики вищими сумами.

Врегулювання відносин з акціонерами та інвесторами

Під час юридичного аудиту важливо виявити та проаналізувати наявність діючих угод з акціонерами та інвесторами. У компанії можуть бути певні зобов’язання перед поточними акціонерами (виплата дивідендів, повернення інвестицій), про які важливо знати майбутнім покупцям. Крім того, компанія може бути зобов’язана отримати згоду інвесторів на зміну структури власності та/або входження нового акціонера.

Договірні відносини

Надання послуг з розробки та підтримки програмного забезпечення регулюється окремими договорами. Як правило, саме такі договори слугують основним джерелом надходження коштів для IT компанії. У випадку, якщо клієнтами є іноземні компанії (а це трапляється найчастіше, тому що ІТ галузь в Україні є, в значній мірі, експорторієнтованою), такі договори укладаються англійською мовою та підпорядковуються іноземному праву.

Є два основних підходи до проведення аудиту договорів: аудит усіх клієнтських договорів IT компанії або аудит лише найважливіших (найбільших за сумою) договорів. Як правило, клієнти обрають другий варіант, адже він дозволяє зекономити на ресурсах під час проведення DD та, в той же час, проаналізувати найважливіші договори.

Під час аудиту договорів варто звернути увагу, з-поміж іншого, на регулювання передачі прав інтелектуальної власності клієнтам, наявність надмірних штрафних санкцій ІТ компанії за невиконання певних положень договору, обов’язок повідомляти контрагента про зміну контролю над IT компанією.

Інші розділи

В залежності від специфіки діяльності IT компанії, юридичний аудит може охоплювати і інші додаткові напрямки, а саме юридичний аудит прав власності на ключові активи, прав на нерухоме майно, фінансові зобов’язання (кредити, поруки), судові спори, аналіз дотримання законодавства про конкуренцію.

Як правило, ІТ компанії не мають у власності значного обсягу цінних активів (окрім прав інтелектуальної власності) та нерухомого майна. Частіше за все доводиться аналізувати договори оренди офісних приміщень, які орендують IT компанії. При цьому в оренді можуть бути офіси на десятки тисяч квадратних метрів, в залежності від розміру компанії. Тому відповідність вимогам закону та збалансованість прав та обов’язків орендаря (ІТ компанії) та орендодавця можуть бути важливим фактором перевірки під час DD.

Висновок

Переваги проведення DD для інвестора незалежною стороною перед укладенням M&A угоди важко переоцінити, вони лежать на поверхні. Необізнаному з нюансами українського законодавства інвестору вкрай важливо володіти об’єктивною інформацією про об’єкт придбання, потенційні ризики та обов’язкові умови для укладення та закриття M&A угоди.

Натомість, вигідним DD може бути й для продавця. Звіт по результатам DD від незалежної сторони покаже потенційному інвестору усі переваги здійснення інвестиції та, вірогідно, надасть підстави обговорювати вигіднішу ціну продажу для продавця, звичайно, за умови його добросовісності та належності функціонування IT компанії.

Важливими тенденціями для ІТ бізнесу є те, що інвестори більш охоче інвестуються в IT компанії з вертикальною корпоративною структурою. Рекомендується провести реєстрацію прав інтелектуальної власності, а також працевлаштувати ключових спеціалістів.

Антон Бабак,
старший юрист корпоративной практики и M&A INTEGRITES
Юлия Николайчук,
младший юрист корпоративной практики и M&A INTEGRITES

Ссылка на ресурс, где находится публикация
http://search.ligazakon.ua/l_d...