В отношении закупок для госнужд действует прямой запрет на участие в торгах иностранных поставщиков либо ограничивается допуск к участию (Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Запреты на участие иностранных поставщиков установлены в сфере закупок для нужд обороны страны и безопасности государства, а также закупок программного обеспечения (ПО), продукции машиностроения, легкой, мебельной и деревообрабатывающей промышленности. Это влечет отрицательные последствия для российских заказчиков и зарубежных поставщиков, а также общие риски.

Рассмотрим их на примере закрепленного в Постановлении Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 (далее — Постановление № 1236) запрета на закупку иностранного ПО.

1. В соответствии c Постановлением № 1236 государственные и муниципальные учреждения обязаны закупать для своих нужд программные продукты российского производства, входящие в Единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных (далее — Реестр). Для признания ПО российским доля более 50% компании — обладателя исключительного права на программу должна прямо или косвенно принадлежать гражданам РФ, российским НКО без преобладающего иностранного участия, субъектам РФ или муниципальным образованиям. Если ПО не отвечает требованиям к объекту закупки или, допустим, если нужно продлить лицензию на уже купленную и установленную программу иностранного производства, заказчик обязан привести аргументы, почему невозможно соблюдение запрета на допуск ПО, происходящего из других стран. В обосновании должны быть приведены результаты сравнительного анализа российских программных продуктов из Реестра с требованиями тендерной документации и указано, по каким критериям российское ПО не соответствует этим требованиям.

Подобный запрет влечет антимонопольные риски. В частности, риск сговора иностранных поставщиков и госучреждений, который выражается в подготовке иностранными компаниями обоснований, по каким причинам невозможны закупки российских программ из Реестра для дальнейшей поставки заказчику продукции собственного производства. Готовя обоснование, необходимо оценить технические характеристики, функции ПО. Зачастую разработчикам это сделать легче, чем заказчику, и у них есть прямая заинтересованность в уклонении заказчика от требований Постановления № 1236.

Для снижения риска такого сговора и устранения практики предоставления разными заказчиками идентичных обоснований, которые нацелены на допуск иностранных участников к закупке, необходимо формирование более детальных, а не общих требований к содержанию обоснований. Нужны рекомендации регулятора, как составить обоснование, позволяющие упростить эту процедуру для заказчика.

2. Многие российские разработчики ПО ведут деятельность посредством компаний, зарегистрированных в иностранных юрисдикциях. Эти же фирмы обладают исключительным правом на программные продукты. Продукты зарубежных компаний, контролируемых российскими физическими лицами, формально не подпадают под определение товаров российского происхождения. Это создает дополнительные неудобства для разработчиков из РФ: им приходится адаптировать корпоративную структуру компании — участника закупки под требования, предусмотренные Постановлением № 1236.

Чтобы решить эту проблему, нужна корректировка нормативных требований к структуре владения компанией — производителем ПО для целей включения ее продукции в Реестр.

Чтобы их продукция была допущена к участию в закупках, они вынуждены передавать исключительное право на ПО подконтрольным российским юридическим лицам, в которых владеют долей менее 50%. Передача исключительного права на весь срок его действия несет риски для иностранной компании, поскольку она не осуществляет полный контроль российской организации. Это также уменьшает доход поставщика от лицензионных платежей, который должен составлять не более 30% совокупного дохода от реализации ПО на территории РФ для допуска этого товара к закупке (подп. «в» п. 5 Постановления № 1236).

Помимо отрицательных для иностранных поставщиков последствий от запретов, принято положительное решение предоставлять национальный режим поставщикам из стран — членов ЕАЭС (ст. 88 Договора о ЕАЭС).

В исключительных случаях можно устанавливать изъятия из указанного режима сроком не более чем на два года, для чего предусмотрена специальная процедура (разд. III Приложения № 25 к Договору о ЕАЭС).

Кроме того, ЕЭК в связи с обращением Республики Беларусь проанализировала запрет на закупки иностранного ПО в РФ и признала его препятствующим свободному движению товаров и услуг на внутреннем рынке Союза. С 1 января 2018 г. условия допуска к торгам ПО из государств ЕАЭС приравнены к условиям допуска российских программ. Также создан Единый реестр ПО, происходящего из стран — членов ЕАЭС.

Общие риски сводятся к тому, что вследствие запретов на закупку товаров из других государств:
продукция может быть продана на торгах под видом товаров российского происхождения (Решение УФАС по Кемеровской области от 09.09.2015 № 79/А-14-2014; Постановление 7-го ААС от 12.12.2016 по делу № 27-97/2016); иностранные производители могут создавать «дочек» в России, чтобы включить свои продукты в Реестр и продать их в качестве российских.

Минкомсвязь России в 2016 г. отказала ООО «ИСЕТ Девелопмент» (дочерней структуре словацкого разработчика программных продуктов ESET) во включении антивирусного ПО в Реестр, хотя формально требования Постановления № 1236 были соблюдены и 100% российской компании принадлежало гражданам РФ (Приказ Минкомсвязи России от 13.05.2016 № 196). Суды первой и апелляционной инстанций согласились с выводами министерства и признали ПО не соответствующим требованиям Реестра (Решение АС г. Москвы от 31.10.2016 по делу № А40-144534/16-144-1324, Постановление 9-го ААС от 28.12.2016 по делу № А40-144534/16)


Ограничения на участие в закупках товаров иностранного происхождения установлены в отношении лекарственных средств, входящих в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а также для медицинских изделий, отдельных видов радиоэлектронной продукции и пищевых продуктов. Они выражаются в обязанности заказчика допускать к участию в закупке зарубежные товары только при определенных условиях.

Например, заказчик обязан отклонить заявку иностранной компании, если подано не менее двух заявок (правило «третий лишний») и при условии, что:
эти заявки содержат предложения о поставке товаров, происходящих из стран — членов ЕАЭС;
предложенные лекарственные препараты не являются товарами одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц в трактовке ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Для иностранной продукции из стран — членов ЕАЭС сделано исключение из ограничений при условии, что товары проходили стадии производства в Союзе, а не только были там упакованы и прошли обеспечение выпускающего контроля качества (Постановление Правительства РФ от 30.11.2015 № 1289). А с января 2019 г. лекарственным препаратам, прошедшим все стадии производства в ЕАЭС, включая лабораторные исследования для разработки препарата (синтез молекулы), предоставлены преференции наравне с российскими товарами (Постановление Правительства РФ от 12.05.2018 № 572).

Это свидетельствует об унификации национальных норм государств Союза, о том, что они приводятся в соответствие с положениями Договора о ЕАЭС и основными принципами, включая введение национального режима в сфере закупок, а также о создании все более выгодных условий для участия поставщиков из союзных стран в закупках, проводимых российскими организациями.

Чтобы решить проблемы ограничения участия в закупках, иностранные компании могут локализовать свое производство в России или выпускать совместные с российскими производителями продукты, а в случае фармацевтических компаний — и с производителями из стран — членов ЕАЭС (при условии локализации полного производственного цикла в РФ или странах Союза).

 

 

Ссылка на ресурс, где находится публикация
https://e.cljournal.ru/752228