1 мая 2016 года вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов» (Закон о защите прав инвесторов), который призван повысить уровень защиты прав инвесторов и тем самым сделать акционерные общества (АО) более привлекательными для инвестирования. В частности, одно из нововведений касается вхождения независимых директоров в состав наблюдательного совета (НС) АО с целью защиты прав миноритарных акционеров. Цель данной статьи — исследование роли нового института, оценка эффективности и целесообразности его внедрения через призму правового регулирования.

Требования независимости

Необходимо отметить следующее: несмотря на то что институт независимых директоров — явление новое для украинского права, о необходимости защиты прав миноритарных акционеров говорилось уже давно, поскольку такие акционеры в подавляющем большинстве являются лишь держателями акций общества и не влияют на процесс принятия решений. Одной из главных проблем в решении этого вопроса следует назвать невозможность принимать участие в управлении деятельностью общества, так как учреждение кумулятивного голосования и отсутствие четких требований относительно количества членов НС в частном АО фактически исключают возможность избрания в НС миноритарного акционера, который владеет менее чем 35 % акций (в случае, если НС состоит из двух акционеров), либо его представителя. Как говорится в пояснительной записке к Закону о защите прав инвесторов, институт независимых директоров способен разрешить эту проблему.

Согласно Закону Украины «Об акционерных обществах» от 17 сентября 2008 года (Закон об АО), независимый директор — это физическое лицо, избранное членом НС общества. Понятие независимости директора раскрыто в пункте 101 части 1 статьи 2 Закона об АО, где регламентированы основные требования к кандидатам в независимые директора главным образом относительно финансовой независимости и отсутствия значимых деловых или трудовых отношений с компанией и ее аффилированными лицами.

На первый взгляд, ограничения при выборе независимого директора проработаны предметно. Действительно, легко проверить, пребывал ли потенциальный кандидат в трудовых отношениях с обществом, есть ли у него близкие родственные связи с лицами, указанными в комментируемой статье. Сложнее выявить наличие финансовых или деловых взаимоотношений сторон ввиду отсутствия каких-либо конкретизирующих пояснений в Законе об АО и непрозрачности такой информации. Еще сложнее определить, были ли указанные взаимоотношения существенными, так как оценочное понятие часто оставляет место субъективизму и оспариванию, что в свою очередь неизменно провоцирует злоупотребление правом.

Таким образом, наличие нечетких и размытых критериев при выборе независимых директоров оставляет лазейку для общего собрания акционеров в случае, если последние действуют в своих интересах, а не в интересах компании, позволяющую выбирать кандидатов на должность независимых директоров среди лиц, связанных с обществом, способом, который прямо не противоречит требованиям Закона об АО, но фактически является таковым.

Опыт других юрисдикций

Более скрупулезно требования по соблюдению принципа независимости урегулированы среди прочего правом Кипра, Нидерландов и США, где введены дополнительные меры его обеспечения. Например, правилами NYSE и Nasdaq (США), как и Кодексом корпоративного управления Нидерландов, предусмотрено раскрытие информации о независимом директоре, подтверждающей его определение независимым в годовом отчете, который подается в контролирующий орган. В законодательстве Кипра, с одной стороны, тщательнее проработаны ограничения, аналогичные содержащимся в Законе об АО, с другой — существуют и другие дополнительные критерии. Среди них — требование об отсутствии связей с остальными директорами (например, путем вовлечения в работу на одном и том же предприятии), особые требования для предприятий с государственным участием, а также запрет для независимого директора быть представленным в НС более девяти лет. Схожее ограничение установлено Кодексом корпоративного управления Гонконга, который предписывает общему собранию ежегодно переизбирать одну треть независимых директоров и предоставлять согласие на заключение контрактов с независимыми директорами на срок свыше трех лет. Законодательство Швейцарии также рекомендует лимитировать количество раз, возможное для избрания члена НС в состав органа управления. На Украине же члены НС могут переизбираться неограниченное количество раз, в публичных АО — на срок до следующего ежегодного заседания НС, в частных — это законодательно не установлено.

Среди других методов обеспечения неподверженности влиянию извне независимых директоров, которые используются в иных юрисдикциях, можно выделить установление адекватной, а не символической системы вознаграждения, а также избрание на позицию независимого директора лиц, имеющих высокий экспертный потенциал, успешных менеджеров в конкретной сфере. Так, компания «ВымпелКом» избрала в состав своего совета в качестве независимого директора Евгения Ясина, бывшего министра экономики, научного руководителя Высшей школы экономики, а крупнейшая итальянская компания Indesit избрала в состав НС двух независимых директоров — Альберто Фреско (Alberto Fresco) и Хью Малим (Hugh Malim), известных в итальянском деловом мире.

Количество директоров

Внимания также заслуживают положения Закона об АО, регулирующие количество независимых директоров в составе НС. К сожалению, необходимый минимум указан лишь для публичных АО и АО, в уставном капитале которых более 50 % акций (долей, паев) принадлежит государству, а также АО, 50 % и более акций (долей, паев) которых находятся в уставных капиталах хозяйственных обществ с 100-процентной долей государства (государственные АО). НС вышеперечисленных обществ должны включать не менее двух независимых директоров. Аналогичные требования прописаны касательно обязательного включения независимых директоров в состав комитетов по аудиту, вознаграждений, назначений публичных и государственных АО.

Возникает вопрос: обязательно ли наличие независимого директора в НС частного АО? Общая норма гласит, что в состав НС избираются акционеры или представители акционеров и/или независимые директора. Как в данном случае следует трактовать употребленное «и/или»? Значит ли это, что НС частного АО может состоять только из акционеров, либо наоборот —только из независимых директоров? Полагаем, что ответить на этот вопрос можно будет после изучения практики применения законодательства либо в случае внесения изменений в законодательство, регулирующее этот вопрос.

В то же время после принятия Закона о защите прав акционеров, которым введены дополнительные требования к публичным АО и ликвидировано количественное ограничение участников частного АО, усилилась волна реорганизаций АО из публичных в частные. Вследствие этого такие позитивные изменения, как внедрение института независимых директоров, фактически могут не коснуться значительного пласта обществ.

Рекомендации по усовершенствованию

В качестве решения проблемы рекомендуем частным АО закрепить данные нововведения в уставе, определив количество независимых директоров, которые должны быть избраны в состав НС, и способ их выбора (кумулятивный или простым большинством голосов). Законодателю же предлагаем перенять практику регулирования этого вопроса у таких иностранных юрисдикций, как Гонконг (количество независимых директоров частного АО должно составлять не менее одного, публичного — не менее трех), ОАЭ, Сингапур (совет директоров должен не менее чем на треть состоять из независимых директоров). В США в разных штатах нормы относительно регулирования статуса независимых директоров в составе органа управления разнятся, но в основном не содержат жестких требований и ограничений, а имеют лишь общие рекомендации. В то же время, согласно данным издания S&S Corporate Governance Survey 2012, независимые директора составляли 75 % или более членов советов в 93 из топ-100 крупнейших американских компаний. Генеральный директор был единственным не независимым директором в 56 из топ-100 крупнейших американских компаний.

Законодательство Швейцарии аналогично содержит только рекомендации о том, что в состав членов совета директоров должны входить независимые директора, но большинство швейцарских корпораций придерживаются их в процессе корпоративного управления. Так как сложившаяся практика функционирования этого института в нашей стране пока отсутствует, а органы управления компаний зачастую не заинтересованы в лоббировании интересов миноритариев, считаем необходимым закрепить четкое или минимальное количество независимых директоров, которые должны входить в НС для всех типов АО.

Еще одним аспектом, характеризующим степень независимости независимых директоров, является порядок их избрания. Закон об АО регулирует этот вопрос частью 17 статьи 33, согласно которой члены НС избираются общим собранием кумулятивным голосованием, в частном АО способ голосования может варьироваться в соответствии с уставом, положения которого, впрочем, также утверждаются общим собранием с необходимым кворумом более 50 % акционеров и в большинстве случаев отображают интересы мажоритариев. Отсюда следует, что порядок избрания независимых директоров не дает права в полной мере говорить об их независимости. Альтернативный вариант регламентирован законодательством Германии, согласно которому сотрудники общества также наделены полномочиями по выбору независимых директоров наряду с общим собранием акционеров.

Подводя итог, невозможно не отметить позитивные изменения на пути к усовершенствованию механизма корпоративного управления и стремление к установлению паритета представления в органах управления как мажоритарных, так и миноритарных акционеров. Следующий этап — изучение практики применения изменений и с учетом этого — дополнение положений закона с целью недопущения установления номинальной роли независимых директоров в НС и нивелирования достигнутых результатов.

Юлия Николайчук,
младший юрист корпоративной практики и M&A INTEGRITES

Ссылка на ресурс, где находится публикация
http://pravo.ua/article.php?id...