Форс-мажор (ФМ, непереборна сила)… Його обставини часто згадують в особливий період та незвичайних ситуаціях. Ознаками ФМ є надзвичайність та невідворотність (ст. 14-1 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні»), а також об’єктивний причинний зв’язок з наслідком у формі невиконання зобов’язання. Для договірних зобов’язань ФМ є передумовою звільнення від відповідальності за неналежне виконання або порушення зобов’язання, але зобов’язання по суті не скасовує. Тобто форс-мажор не є універсальним прощенням боргів «під шумок». Договірні зобов’язання не викреслюються, тож основне зобов’язання має бути належно виконане за першої можливості, якщо таке виконання буде доречне для сторін на час закінчення дії обставини непереборної сили. Синоніми у побутовій мові «непереборний» і «надзвичайний» у цивільному та господарському праві не є тотожними і тягнуть різні наслідки. Зокрема, за оголошення надзвичайної ситуації (цей режим діяв в Україні протягом 24.02.2022 р.) ФМ є можливим, але не обов’язковим. Що й казати, пряма військова агресія росії та білорусі проти України не траплялася в такому масштабі раніше. Але після повернення незалежності можемо говорити про подібну ситуацію у 2003 р. (конфлікт у Тузлі). Щонайменше з кінця лютого 2014 р. вельми ідентичні обставини агресії та окупації в Севастополі, АР Крим та ОРДЛО. Тож події кінця лютого 2022 р. у 9 областях та Києві можна вважати очікуваними. Адже хоч якими рідкісними, здавалося б, є війна, погроза силою з боку держави, диверсія чи інше застосування зброї проти території, де розташовано сторону договору, до багатьох обставин такої події можна підготуватися та пристосуватися.

### **Хто переборе** Надзвичайна, але відворотна подія не є ФМ. Наприклад, ще 150 років тому було важко уявити собі реальний вплив техногенної діяльності на природні явища, та вже на початку ХХ сторіччя стало відомо про зброю масового ураження, а отже, можливими стали штучні масові отруєння та епідемії. З середини минулого століття, коли винайшли ядерну зброю, з’явилася можливість створювати штучні шторми, землетруси, циклони, повені, які доти вважалися стихійними лихами. Звичайно, і щодо менш руйнівних явищ соціального характеру, які закон визнає обставинами ФМ (війна конвенційними методами, злочини проти людяності, воєнні злочини, погроза застосування сили, пожежі тощо), цілком об’єктивно можна визначити суб’єктів цивільного та господарського права, які їх спричиняють та сприяють їх настанню. У першу чергу, конфлікт інтересів має держава-агресор — її вище політичне та військове керівництво, збройні сили, розвідка, сили забезпечення (воєнно-промисловий комплекс, військовий транспорт та телекомунікації), хоч загалом і прийнято розрізняти публічно-правову та приватно-правову суб’єктність суверенної країни. Отже, досить перспективними для заперечення ФМ видаються обставини, коли уряд рф чи зазначені вище особи є кредиторами чи боржниками за договором, адже можна твердити, що війна, розв’язана росією, не мала для них характеру невідворотної події. Менш очевидним є вплив на настання таких надзвичайних обставин осіб, пов’язаних з агресором, наприклад, державних підприємств та установ поза оборонною сферою (Газпром, Беларуськалій, РІА Новості), судів, соціальних та медичних закладів, а також незалежних освітян та медіа. У державі, яка стала жертвою нападу, під підозрою медіа, політичні сили, зрадники та інші колаборанти, імпортери та експортери до держави-агресора. За принципами гуманітарного права усі перелічені вище особи не є комбатантами, себто безпосередніми учасниками бойових/воєнних дій, і кожна ситуація вимагає окремого розгляду.

### **Буденність воєнного стану** Інша ознака — надзвичайність обставин також залежатиме від суб’єкта договору, адже «загроза війни, збройний конфлікт або серйозна загроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовими ембарго, діями іноземного ворога, загальною військовою мобілізацією, військовими діями, оголошена та неоголошена війна» (цитата з переліку ФМ у ст. 14-1 ЗУ про ТПП) не мають бути чимось екстраординарним для збройних сил, так само, як «дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади» — для національної гвардії та анти-терористичного центру СБУ, а виняткові «епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту» — для служби порятунку чи інших органів цивільного захисту. Зазначені винятки є обмеженими, але важливими застереженнями у застосуванні ФМ, адже держави-учасники конфлікту, їх відомства, агенти та інші комбатанти є важливими акторами. Не лише тому, що на їхні плани та дії зважають сторони договору під час виконання зобов’язань, але ще й як кредитори та боржники за великою кількістю приватно-правових зобов’язань. Так, відомо, що вельми складно пояснити невиконання зобов’язань відсутністю грошей. Що ж до знищення чи захоплення засобів виробництва, то ситуація теж не є безспірною, адже такі наслідки нерідкі для війни та інших особливих періодів. За загальними принципами міжнародного гуманітарного права, відповідальність за збитки теоретично може покладатися лише на комбатантів, які мали ефективний контроль території. Себто збитки, завдані під час наступальних дій, відшкодовуватимуть особи, винні у злочинах проти людяності. Отже, за віддаленою аналогією права можна піддати сумніву надзвичайність шкоди, супутньої наступу збройних сил, чи, іншими словами, можна припускати, що ескалація воєнних дій з певного погляду є звичайним ризиком для суб’єкта господарювання України — держави, яка дає відсіч збройній агресії росії з 2014 р.

### **Якби ж не війна…** Верховний Суд у [справі №910/9258/20](https://verdictum.ligazakon.net/document/97350258?utm_source=jurliga.ligazakon.ua&utm_medium=news&utm_content=jl03&_ga=2.79670484.1788530133.1650487927-153270411.1650315275) наголошує: «Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона повинна довести, що ці обставини були форс-мажорними саме для даного випадку виконання зобов’язання». За загальним правилом мирного часу, ТПП України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини та видають сертифікати про такі обставини на вимогу суб’єктів господарської діяльності в індивідуальному порядку. Зараз ТПП видала універсальний форс-мажорний сертифікат, що поширюється на всю територію поширення воєнного стану (на 21.04.2022 р. це вся територія України). Але чи є така обставина безпосередньою причиною невиконання? Це питання підлягає аналізу в контексті виду договору, як ми можемо бачити нижче відповідно до номенклатури Цивільного кодексу України (далі — *ЦКУ*). Додатково до передбачених законом ризиків, положення кожного договору та обставини конкретних сторін можуть різнитися. Тому рекомендуємо завжди звертати особливу увагу на такі загальні, здавалося б, розділи, як дія договору в часі та відповідальність сторін. Малоймовірне та неможливе таки може відбутися. Міркуючи про «неймовірні» події, не забудьте звіритися зі [статтею](https://uk.wikiquote.org/wiki/%D0%97%D0%B0%D0%BA%D0%BE%D0%BD_%D0%9C%D0%B5%D1%80%D1%84%D1%96) про закон Мерфі, також добре надихають соціальні антиутопії. Реальний вимір того, наскільки потерпає бізнес та змінюються умови у, скажімо, Харківській та Закарпатській областях, суттєво відрізняється. Тому виникає сумнів, чи буде сертифікат ТПП беззаперечно прийнятий усіма суб’єктами господарювання як належне підтвердження неможливості виконання договірних зобов’язань. За умовний орієнтир складності ситуації негласно вважають зонування, визначене КМУ у програмі «єПідтримка». Припускаємо, що у відносно спокійних областях універсальний сертифікат ТПП України може бути сприйнятий постраждалою від невиконання зобов’язання стороною як «лайфхак для уникнення відповідальності», тож, оскільки сертифікат ТПП не є єдиним можливим доказом для сторін, саме судова практика згодом розтлумачить, чи універсальність сертифіката ТПП є лише де-юре, чи й де-факто.

### **Варіанти** Що потрібно знати про ФМ та як діяти у разі його настання в контексті виконання різних видів договірних зобов’язань? Розглянемо ключові варіанти. * #### ***Договір купівлі-продажу*** Продавець не відповідає за недоліки товару, якщо він надавав гарантії щодо його якості і доведе, що такі недоліки виникли в результаті ФМ після передання товару покупцеві. Зауважте, що чинна Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів зобов’язує сторону, яка не виконує своє зобов’язання, повідомити іншу сторону про перешкоду та її вплив у розумний строк. Якщо повідомлення немає, і про таку перешкоду сторона, яка очікує на виконання, не знала і не могла знати, сторона-виконавець несе відповідальність за збитки, спричинені неповідомленням про такий ФМ. Тому за першої можливості після настання ФМ необхідно невідкладно звернутися до контрагента та повідомити про наявність обставин непереборної сили та тимчасову неможливість виконання зобов’язань. * #### ***Договір дарування*** Виконання договору, який можна розглядати як сукупність двох односторонніх правочинів, відкладається відповідно до етапу виконання: накладено санкції на дарувальника чи обдаровуваного, чи дарувальник проходить воєнну службу та не має можливості передати подарунок (якщо умовами передбачено особисте виконання), чи ФМ позбавив обдаровуваного можливості прийняти подарунок (зруйновано приміщення музею, окуповано територію, де розташовано сейф для належного зберігання цінностей і не укладено угоду на заміну). * #### ***Договір ренти, найму*** Форс-мажор не дозволяє уникнути виконання зобов’язань, у т.ч. фінансових (наприклад, орендних платежів), але дозволяє відкласти зобов’язання або звільнити від відповідальності суб’єкта господарювання за їх невиконання в період існування таких обставин (штрафні санкції, збитки). Якщо майно пошкоджено до передачі наймачу (платнику ренти), ФМ можна застосувати, лише якщо майно можна замінити. В разі унікальності предмета ренти (найму) договір підлягає зміні чи розірванню через неможливість виконання. Якщо майно, що внаслідок бойових дій знищене чи пошкоджене після передачі, передано під виплату ренти на певний строк, платник ренти не звільняється від обов’язку виплачувати її до закінчення цього строку на умовах, встановлених договором. Якщо таке майно передано під виплату безстрокової ренти, платник може вимагати припинення зобов’язання щодо виплати ренти або зміни умов її виплати. За договором найму (оренди) наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає. Утім, є й інші варіанти: (при)зупинити дію договору згідно з принципом свободи договору, змінити форму, періодичність орендної плати, зменшити орендну плату з обґрунтуванням істотного зменшення можливості користування майном, розірвати договір шляхом посилання на форс-мажорне застереження в договорі чи попередження контрагента за 1 або 3 місяці для оренди рухомого і нерухомого майна відповідно. * #### ***Договір підряду, договір на виконання дослідницько-конструкторських робіт чи про надання послуг*** Тягар доведення неможливості належно виконати завдання через обставину непереборної сили лежить на виконавцеві. Як і з іншими договірними зобов’язаннями, можна внести зміни до договору щодо відстрочка (розстрочки) сплати платежів, або перенесення строків виконання робіт, або розірвання договору, і виконавець зобов’язаний негайно інформувати замовника про виявлену неможливість одержати очікувані результати або недоцільність продовжувати роботу. Якщо об’єкт будівництва за договором будівельного підряду зруйновано або пошкоджено через ФМ до спливу встановленого договором будівельного підряду строку здачі об’єкта, підрядник зазвичай не має права вимагати від замовника плату за роботу або оплату витрат. За договором про безоплатне надання послуг замовник зобов’язаний відшкодувати виконавцеві всі фактичні витрати, необхідні для виконання договору, навіть якщо такий договір неможливо виконати внаслідок обставин непереборної сили. * #### ***Договір перевезення чи зберігання*** Перевізник звільняється від сплати пасажирові штрафу в розмірі, встановленому за домовленістю сторін, транспортними кодексами (статутами), за затримку у відправленні, запізнення у прибутті, якщо ці порушення сталися внаслідок ФМ (скажімо, небезпеки потрапляння під обстріл ворога). Професійний зберігач звільняється від відповідальності за втрату (нестачу) чи пошкодження речі, якщо доведе причинно-наслідковий зв’язок між порушенням та обставиною непереборної сили. * #### ***Доручення, комісія, управління майном*** У разі, якщо договір доручення є безоплатним і не передбачає відповідальність (до прикладу, доручення на участь у загальних зборах, одержання кореспонденції тощо), сторони можуть відмовитись від нього без матеріальних наслідків, або ж повірений має право передати виконання доручення іншій особі. Для відплатних договорів доручення: проведення оплати повіреному можливе в межах країни, платежі за кордон за надання послуг заборонені (ФМ); у разі неможливості виконання зобов’язання повірений може посилатися на ФМ. Договори комісії на продаж або купівлю товарів є поширеним інструментом ведення підприємницької діяльності. Зазвичай комісіонери, яким доручено купити/продати товар, є обмеженими лише щодо ціни, якості, кількості товару, однак вибір контрагентів залишатиметься за ними. За майже 2 місяці війни частина підприємців, особливо у більш безпечних областях, де не ведуться активні бойові дії, відновили діяльність, а отже, є практична можливість знайти покупця/продавця товару. Інша справа, коли майно, передане для реалізації або в управління, пошкоджене, втрачене, викрадене або знаходиться на окупованій території без можливості доступу до нього. Тоді виникає об’єктивна неможливість виконати договір. Крім того, якщо майно знищене або пошкоджене, є сенс зафіксувати завдану шкоду з метою подальшого відшкодування: за можливості здійснити фото- або відеозйомку, задокументувати кількість втраченого майна, характер пошкоджень, показання свідків та зберегти докази. Також є законодавчі обмеження на виконання зовнішньоекономічних договорів: транскордонні перекази та імпорт/експорт товарів та послуг суттєво лімітовані. У таких випадках застосовуються норми щодо ФМ, адже наявні перешкоди, зокрема, для вчасного виконання договору. Крім того, за ст. 607 ЦКУ зобов’язання припиняється неможливістю його виконання у зв’язку з обставиною, за яку жодна зі сторін не відповідає. * #### ***Позика, кредит, факторинг, банківський вклад, банківський рахунок*** Протягом воєнного стану та 3 місяців після його завершення здійснюватиметься гарантування вкладів фізичних осіб без обмеження за сумою вкладу, як зазначено у тексті закону №2180-ІХ від 01.04.2022 р. (щодо забезпечення стабільності системи гарантування вкладів фізичних осіб), а через 3 місяці після скасування воєнного стану граничний розмір відшкодування становитиме 600 тис. грн. Тобто якщо впродовж війни банк ліквідують, фізичні особи отримають компенсації у межах суми вкладів. Водночас зберігається парадокс у вигляді права власності вкладника на гроші на рахунку і обмеження прав банку в користуванні й розпорядженні ними. Також до ЦКУ внесено положення, відповідно до якого позичальники не сплачуватимуть проценти та неустойку (штраф, пеню), якщо прострочили повернення боргу кредитодавцю (позикодавцю). Такі «відстрочки» нарахування сум штрафів діятимуть протягом воєнного стану та 30 днів після його припинення чи скасування. Крім того, платежі на користь «іноземних» кредиторів та від таких позичальників зараз заморожені. Тож після того, як НБУ розширить перелік дозволених транскордонних платежів, їх можна буде здійснити або скористатися іншими варіантами погашення заборгованості (до прикладу, судове рішення, стягнення на предмет забезпечення, відступне, зарахування зустрічних вимог). * #### ***Розпорядження правами, комерційна концесія*** За загальним правилом, якщо сторони передбачили у договорі положення про ФМ, це є підставою для звільнення від відповідальності. У будь-якому випадку сторона, в якої виникли певні труднощі, і вона об’єктивно не може виконати договір, має негайно повідомити іншу сторону про такі перешкоди, аби максимально звузити можливі негативні наслідки.

*Автори:
Олег Загнітко, Партнер
Юлія Ковальчук, Помічник юриста
Катерина Оніщук, Помічник юриста

Опубліковано Юридичною газетою*

Force Majeure Circumstances in Contracts During Martial Law