The preparations of applications for giving a license to concentration: analyze of realities and practical suggestions
Pavlo Loginov, Counsel, and Andrii Lasikov, Associate, (both – antitrust and competition practice at INTEGRITES) told about practical aspects of preparing applications for giving a license to entrepreneur concentration in their article for YURIST&ZAKON (LIGA:ZAKON).
The publication is available on Russian.
Два с половиной года с момента изменений в контроле за концентрациями: реалии и результаты
В мае 2016 года Верховная Рада Украины внесла долгожданные изменения в Закон Украины “О защите экономической конкуренции” (далее – Закон) и в Положение о порядке подачи и рассмотрения заявлений о предварительном получении разрешения Антимонопольного комитета Украины на концентрацию субъектов хозяйствования (далее – Положение). Из наиболее существенных нововведений – изменение пороговых показателей участников концентрации и процедуры подачи заявлений о предоставлении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования (в том числе по упрощенной процедуре). С учетом указанного, обобщим основные спорные вопросы, которые, по нашему мнению, возникают как у бизнеса, так и у юристов, которые готовят заявления о предоставлении разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) на концентрацию субъектов хозяйствования. При этом обратим внимание именно на практические нюансы подготовки заявлений о предоставлении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования, обходя теоретические аспекты конкурентного законодательства.
Итак, краеугольным камнем любой транзакции является определение потенциальными участниками концентрации случаев, в которых необходимо получение разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования. Наиболее распространенным из которых является расчет показателей “с учетом отношений контроля”, то есть всей группы субъектов хозяйствования, а не сторон транзакции. Заявителям часто непонятно, почему при расчете финансовых показателей участников концентрации учитывается не только финансовая отчетность объекта приобретения, но и показатели покупателя и особенно продавца, который теряет контроль над предприятием и в результате не будет иметь никакого отношения к соответствующему предприятию.
Довольно дискуссионным является также вопрос необходимости получения разрешения АМКУ при переходе от совместного (когда каждый из двух участников целевой компании владеет долей в размере 50 %) к единоличному контролю над субъектом хозяйствования. В связи с отсутствием прямой нормы закона подход АМКУ в таком случае базируется скорее на формальном документе, а не по установленному правилу. В частности, если во время предварительного обращения АМКУ выдал разрешение на “достижение 50 процентов голосов в вышестоящем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования”, а не на “превышение 50 процентов голосов в вышестоящем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования”, новый-старый контролер вынужден снова обращаться в АМКУ за разрешением на уже подконтрольный ему субъект хозяйствования.
Продолжая тему совместного контроля над предприятием, возникает вопрос: каким образом относить финансовые показатели предприятия, которое совместно контролируется разными группами субъектов хозяйствования? Заявители часто рассчитывают активы/обороты такого предприятия пропорционально, то есть в процентном отношении. Однако, по общему неписаному правилу АМКУ, абсолютно все показатели любого подконтрольного предприятия относятся к каждой из групп его контролеров целиком и полностью.
Таким образом, если один из участников решит совершить отчуждение своих корпоративных прав в совместном предприятии, АМКУ будет учитывать все активы/обороты целевой компании за предыдущий год в общие финансовые показатели группы продавца.
Отдельным блоком как в Законе, так и в Положении выделен расчет финансовых показателей страховых компаний, которые должны рассчитываться в соответствии с законодательством Украины о страховой деятельности. Тем не менее, поскольку прямой ссылки на соответствующий нормативноправовой акт законодатель не предоставил, страховые компании лишены возможности однозначного расчета своих пороговых показателей для целей осуществления концентрации. С одной стороны, согласно статье 33 Закона Украины “О страховании” страховщики обязаны ежеквартально представлять Уполномоченному органу (Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере рынков финансовых услуг) финансовую отчетность и прочие отчетные данные по форме, установленной Уполномоченным органом. В свою очередь, Государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг Украины распоряжением № 39 от 03.02.2004 утвердила Порядок составления отчетных данных страховщиков, которым определено, что в строке 70 “Дохід від реалізації послуг з видів страхування, інших ніж страхування життя (зароблені страхові платежі), 010 – 020 + 030 – 040 – 050 + 060” Отчета о доходах и расходах страховщика отражается сумма соответствующего дохода. Однако в ходе исследования концентраций с участием страховых компаний АМКУ запрашивает не только указанную информацию, но также и расчет суммы, с которой исчисляется налог на прибыль страховщика, облагаемый по ставке, установленной ст. 136 Налогового кодекса Украины, что может быть существенно выше первой цифры. Естественно, такой расчет не приемлем для страховщика, поэтому и возникает коллизия, четкого ответа на которую АМКУ предоставить не может.
Следующим этапом после предварительного расчета пороговых показателей участников концентрации является непосредственно подготовка самого заявления о предоставлении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования. Настоящим миражом для бизнеса в данном случае является возможность подачи заявления по упрощенной процедуре. В частности, несмотря на тот факт, что формальная возможность получить разрешение на концентрацию в течение 25 дней предусмотрена как Законом, так и Положением, на практике АМКУ почти не принимает такие заявления к рассмотрению, отказывая заявителям по формальным причинам. В противном случае запрашивает заявителей подготовить всю информацию, требуемую общей процедурой, включая экономическое обоснование и углубленную оценку задействованных товарных рынков.
Zurück