Європейські обмеження у використанні офшорів

Стаття опублікована на медіа-ресурсі ЮРИСТ&ЗАКОН.

Автори статті: старший юрист Олег Котляр і молодші юристи Катерина Борданова та Віктор Чорний.

Офшори – Світ 1:0

Як зазначає Організація економічного співробітництва та розвитку (далі – ОЕСР), від 100 до 240 млрд доларів – такі суми податків втрачають бюджети країн світу щорічно. Інакше й не могло бути, оскільки донедавна класичний кейс використання офшору виглядав би таким чином: компанія в Белізі, акції на пред'явника, рахунок у швейцарському банку і банківська картка на компанію. Ще до обіду ABC Investments Limited купує годинник Patek Philippe і туфлі Dior в Мілані, а власник за збігом обставин за рогом проводить ділову зустріч за бокалом Château Margaux 1955 року щодо інвестицій у невелику віллу на півдні біля моря, звісно, за рахунок компанії.

Хто з ким і проти кого

Недобросовісне використання офшорів призводить до величезних бюджетних втрат. Тому світова спільнота не могла залишатися осторонь. На озброєння проти офшорів були взяті вже добре відомі власникам іноземних компаній інструменти, зокрема:

• відкриті реєстри;

• міжнародний обмін податковою інформацією;

• суворий банківський комплаєнс;

• законодавчі вимоги щодо економічної присутності;

• податкові обтяження.

Я знаю, де ви заробили минулого літа

Протягом 2015 – 2017 років Парламент і Рада ЄС ухвалили четверту (Директива (ЄС) 2015/849) та п'яту (Директива (ЄС) 2018/843) директиви ЄС (далі – Директиви ЄС) щодо протидії легалізації коштів, одержаних злочинним шляхом.

Зокрема, Директиви ЄС зобов'язують європейські держави створити централізовані реєстри бенефіціарних власників юридичних осіб і трастів (далі – Реєстр Бенефіціарів) та надати доступ до реєстрів контролюючим органам та агентам фінансового моніторингу.

Такий доступ є необмеженим для компетентних органів, підрозділів фінансової розвідки та учасників професійних секторів, на які поширюються правила протидії відмиванню грошей, зокрема банків, аудиторів та юридичних фірм.

Наприклад, 18 лютого 2021 року на Кіпрі було ухвалено закон, яким запроваджено Реєстр Бенефіціарів. Наразі інформацію про бенефіціарів збирають і її має бути подано до реєстру до 16 вересня 2021 року. Утім із настанням зазначеного терміну окремі органи матимуть доступ до Реєстру Бенефіціарів.

Як зазначив уже екс-голова ДПС України Олексій Любченко: "Податковий департамент Кіпру є нашим ключовим партнером з огляду на те, що резиденти України, які намагаються зменшити свої податкові зобов'язання перед державою, використовують саме Кіпр. Більшість наших міжнародних запитів вже багато років поспіль спрямовується саме до Податкового департаменту Республіки Кіпр". Водночас Голова Податкової служби Республіки Кіпр пан Янніс Цангаріс висловив готовність надавати на запити ДПС України всю необхідну інформацію з використанням усіх можливих форматів комунікації.

Ти мені, а я тобі, або Як світ втратив конфіденційність

Отже, держави збирають інформацію про бенефіціарних власників компаній. Вони також мають фінансову інформацію про операції компаній зі звітності та завдяки автоматичному обміну інформацією.

То яким же чином можуть матеріалізуватися ризики, пов'язані із нерезидентними компаніями?

ДПС України надсилає розгорнуті детальні запити з податкових питань до податкових органів інших держав. Такі запити надсилають на підставі конвенцій про уникнення подвійного оподаткування, стороною яких є Україна, Конвенції про взаємну адміністративну допомогу в податкових справах, договорів про обмін податковою інформацією та деяких інших міжнародних угод.

Крім того, Україна є стороною договорів про спонтанний обмін інформацією, наприклад, з Нідерландами. Зокрема, це означає, що якщо Нідерланди мають певну податкову інформацію про резидентів України, яка може містити ознаки податкових порушень, вона зобов'язана без будь-яких запитів надати таку інформацію в Україну.

Common Reporting Standard

Крім того, у світі податкового обміну новий король – Стандарт обміну податковою інформацією (Common Reporting Standard; далі – CRS). CRS – це система законодавчих і технічних засобів, яка забезпечує можливість обмінюватися податковою інформацією щодо активів та іноземних компаній резидентів автоматично. Фінансові установи (банки, певні види фондів, страхові компанії, довірчі власники (трасті) та деякі інші особи) мають збирати, переглядати й повідомляти податковим органам інформацію щодо рахунків своїх клієнтів. Зрештою така інформація надсилається податковим органам країни резидентства власника рахунка та контролюючих осіб.

Отже, незалежно від того, у якій юрисдикції зареєстровано компанію, якщо банківський рахунок відкрито в країні, яка приєдналася до CRS, інформацію може бути тим чи іншим шляхом надіслано податковим органам у країну податкового резидентства бенефіціарів.

Станом на 6 липня 2021 року до CRS приєдналися 111 країн. України поки немає серед країн-учасниць. Утім до кінця 2022 року Глобальний форум ОЕСР має надати свої висновки щодо технічної готовності України до здійснення автоматичного обміну. Очікується, що в разі позитивного висновку Україна отримає інформацію щодо своїх резидентів за результатами 2022 року.

Тож, інформацію, яку подають до Реєстру Бенефіціарів або в банк, включаючи анкетні дані фізичної/юридичної особи, номер банківського рахунка та балансовий залишок, може бути передано податковим органам.

Хто такий Джон Ґалт?

Провадити міжнародний бізнес у ХХІ столітті – це про стрибок адреналіну щоразу, коли отримуєш листа від обслуговуючого банку. Обсяг і деталізація інформації, яку вимагає банк, збільшуються із року в рік. Оскільки банки – це єдина інстанція, якій достеменно відомо про рух коштів, на банки було покладено відповідальність за проведення комплаєнсу й оцінки ризиків у фінансових операціях.

Таким чином, банки фактично виконують державну функцію нагляду і контролю за запобіганням відмиванню доходів та уникненню оподаткування. Банки несуть величезну фінансову відповідальність і великі витрати на забезпечення виконання цієї функції. Тому вони уникають ризиків, відмовляються від співпраці з офшорними компаніями, вимагають безліч документів та інформації, аби захиститись з усіх боків, і встановлюють вимоги до мінімальних фінансових показників, щоб виправдати свої ризики й витрати.

Серед обставин, які перевіряють банки, – і особистість бенефіціарів, і відносини контролю, і сплата податків, а також джерело доходів, економічне обґрунтування доцільності корпоративної структури, фактичне місце здійснення діяльності та її реальність, фінансові показники, операційна структура, заплановані транзакції та інші аспекти діяльності.

У разі невідповідності бізнесу внутрішнім критеріям банку за цими аспектами банк відмовляє у відкритті рахунка або закриває наявні рахунки навіть довгостроковим клієнтам.

У деяких юрисдикціях центральні банки надають неформальні настанови не відкривати рахунки іноземним компаніям чи відкривати рахунки лише тим компаніям, які здійснюють операції на внутрішньому ринку, як, наприклад, в Естонії. Крім того, обов'язковою вимогою може бути бенефіціар або реальний директор – резидент юрисдикції компанії та банку, як у Великобританії. Також перевіряють наявність персоналу й офісу в юрисдикції компанії.

А вони справжні?

Відповідно до Плану BEPS офшорні юрисдикції мають установити вимоги до обов'язкової економічної присутності, зокрема:

Місце здійснення управління

Управління компанією має здійснюватися в юрисдикції компанії. До уваги береться періодичність проведення засідань правління, кваліфікація директорів тощо.

Діяльність, що приносить основний дохід (core income generating activity)

Основні функції компанії мають фактично виконуватися в юрисдикції компанії. Такі функції залежать від здійснюваної діяльності й визначаються законодавством відповідної офшорної юрисдикції.

Тест "відповідності"

У компанії має бути достатня кількість кваліфікованих працівників у юрисдикції, компанія має нести розумні витрати, пропорційні рівню діяльності, мати достатні основні засоби для здійснення такої діяльності (офіс, виробництво тощо).

Вимога до обов'язкової економічної присутності висувається законодавством (ОАЕ, Британські Віргінські Острови, Бермудські острови, Сейшельські острови, острів Мен та інші) та іноземними банками.

У разі непроходження відповідності тесту "економічної присутності" за результатами звітного періоду компетентні органи влади відповідної юрисдикції можуть накласти штрафи. Наприклад, законодавство Британських Віргінських Островів передбачає накладення штрафу до 20000 дол. США за перший рік непроходження процедури перевірки відповідності "економічної присутності", суму котрого може бути збільшено до 200000 дол. США в разі повторюваних порушень. Крім того, компетентні органи влади мають право примусово вилучити компанію з реєстру за злісні порушення.

Чорна мітка, або Nothing can be said to be certain, except death and taxes

5 грудня 2017 року прийнято висновок Ради ЄС № 15429/17, яким уперше затверджено перелік держав і територій, які не співпрацюють з ЄС для цілей оподаткування (англ. – EU common list of non-cooperative jurisdictions for tax purposes), так званий "чорний" список офшорних юрисдикцій (далі – Black List).

Наразі Black List оновлюють двічі на рік, а в чинній версії наведено 12 юрисдикцій: Американське Самоа, Американські Віргінські острови, Ангілья, Вануату, Гуам, Домініка, Палау, Панама, Самоа, Сейшельські острови, Трінідад і Тобаго, Фіджі.

На що це впливає?

У грудні 2019 року Рада з економічних та фінансових питань ЄС прийняла рішення про те, що на рівні національного законодавства країни ЄС повинні до 1 січня 2021 року застосовувати принаймні один із таких захисних законодавчих методів ("defensive measures") стосовно юрисдикцій, що входять до Black List:

• застосування правил контрольованої іноземної компанії (далі – КІК);

• утримання та/або введення вищих податків на репатріацію доходів (дивідендів, процентів та інших виплат), що виплачують резиденти ЄС до юрисдикцій із Black List;

• неможливість віднесення до витрат платежів на користь компаній із Black List; або

• обмеження на надання пільг щодо оподаткування вхідних дивідендів або інших доходів, отриманих від компаній із Black List.

Зокрема, з 1 січня 2021 року проценти і роялті, які виплачує нідерландська компанія на користь компанії з Black List, оподатковуються податком на репатріацію за ставкою 25 %.

На Кіпрі також заплановано зміни. Наразі законопроєкт передбачає введення податку на репатріацію дивідендів за ставкою 17 %, а також процентів і роялті за ставками 30 % і 10 % відповідно, якщо безпосереднім отримувачем таких виплат є компанія з Black List.

Водночас із 1 січня 2021 року податкове законодавство Люксембургу передбачає, що відсотки і роялті, які виплачують на користь компанії з Black List, не зменшують фінансовий результат для цілей оподаткування корпоративним податком.

У Німеччині законопроєкт щодо запровадження відповідних заходів до юрисдикцій із Black List передбачає використання всіх чотирьох перелічених методів. Зокрема, один із них передбачає незастосування знижених або нульових ставок податку на репатріацію доходів, що передбачені міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування у разі, якщо отримувачем виплат є саме компанія з країни, включеної до Black List. Також значно жорсткіші правила КІК застосовуватимуться до німецьких резидентів, які прямо чи опосередковано володіють акціями компанії, що є резидентом юрисдикції із Black List. Наприклад, якщо резидент Німеччини через люксембурзький корпоративний інвестиційний фонд опосередковано володіє не менше 50 % статутного капіталу, прав голосу або прав на отримання прибутку в компанії на Панамі, то щодо такого резидента застосовуватимуться правила КІК.

Негативні наслідки для компаній, що перебувають в юрисдикціях, унесених до Black List, поширюються не тільки на їх оподаткування.

Водночас у деяких державах-членах ЄС наразі вже існує обов'язок звітування щодо здійснених фінансових операцій з юрисдикціями, що включені до Black List.

Наприклад, якщо ваша бельгійська компанія здійснює фінансові операції з нерезидентом, що розміщується на Сейшельських Островах, на загальну суму більше ніж 100000 євро у звітний період, така компанія зобов'язана буде подавати спеціальну звітність.

Також треба пам'ятати, що податкові фахівці, банки і бухгалтери, які працюють в ЄС і надають консультації щодо податкових схем за участю країн, зазначених у Black List, автоматично мають обов'язок інформувати про це податкові органи до початку застосування таких схем.

Дивимось у завтра

Цілком очевидно, що європейське законодавство й надалі більш прискіпливо регулюватиме будь-якого роду економічну діяльність з офшорними юрисдикціями, а інституції ЄС зі свого боку підтримуватимуть і наполягатимуть на подальшій роботі держав-членів ЄС щодо розробки і застосування обмежень щодо низькоподаткових та офшорних юрисдикцій.

Зважаючи на те, що деякі з цих юрисдикцій досить популярні серед українського бізнесу, як, наприклад, ОАЕ, Панама та Сейшельські Острови, корпоративна структура, яка працювала роками, могла дати слабину. Крім того, нещодавні зміни до податкового законодавства України, зокрема запровадження правил КІК, також вимагають перегляду чинної структури.

Відповіддю на нові правила гри може бути створення реальної присутності в юрисдикції компанії, переміщення в інші юрисдикції або релокація бізнесу, спрощення структури або навіть відмова від іноземних компаній.

Бюджет таких змін може варіювати й досягати або перевищувати економічний ефект від податкових преференцій. Тому, щоб обрати найефективнішу стратегію, необхідно аналізувати функціональну формулу операційної структури, проєктувати зміни та розраховувати фінансову модель, на підставі якої можна прийняти рішення щодо фінансової доцільності збереження структури чи необхідності її перебудови. Тому, якщо бізнес вбачає, що певні зміни до законодавства можуть стосуватися актуальної ситуації в корпоративній структурі, саме час звернутися до податкових консультантів.