Валютні міни українського законодавства

Публікація розміщена на Юрист&Закон, №40, 2017.

Текст публікації доступний російською мовою.

Необходимым условием роста экономики является приток иностранных инвестиций, что, в свою очередь, зависит от инвестиционного климата в государстве. К сожалению, в ежегодном рейтинге ведения бизнеса по ряду причин инвестиционная привлекательность Украины является достаточно низкой. К таким причинам относятся и существующие валютные ограничения, которые во многом усложняют правила ведения бизнеса в Украине.

В последнее время стоит отметить незначительную либерализацию валютного регулирования, однако о глобальных изменениях говорить не приходится, и, вероятнее всего, не стоит их ожидать вплоть до выполнения Украиной взятых на себя обязательств по имплементации плана BEPS, а также до принятия законодательства о контролируемых иностранных компаниях, когда надобность валютного регулирования в существующем объеме отпадет.

Тем временем, в нынешних условиях существующие валютные ограничения возможно разделить по сфере воздействия на те, которые связаны с осуществлением инвестиций в Украину, непосредственным ведением хозяйственной деятельности и репатриацией полученной прибыли.

Осуществление инвестиций в Украину

Так, осуществление инвестиций в Украину регулируется Законом Украины “О режиме иностранного инвестирования” от 19.03.96 № 93/96-ВР (далее – Закон), постановлением Правления Национального банка Украины (далее – НБУ) “Об урегулировании вопросов иностранного инвестирования в Украину” от 10.08.2005 № 280 (далее – Постановление), Законом Украины “Об инвестиционной деятельности” от 18.09.91 № 1560-XII (далее – Закон об инвестиционной деятельности) и другими нормативно-правовыми актами.

Исходя из определения иностранной инвестиции, данного в п. 2 ст. 1 Закона, иностранная инвестиция – это вложение иностранным инвестором любых ценностей в любое имущество с целью получения прибыли или “достижения социального эффекта”.

Обращаем внимание на данное выше определение иностранной инвестиции в контексте понятия “иностранного инвестора”. В Законе нет прямого указания, что иностранная инвестиция должна осуществляться на территории Украины, однако соответствующая норма содержит положение, которое говорит о том, что инвестиция считается иностранной, если она осуществляется иностранным инвестором.

В свою очередь, п. 1 ст. 1 Закона говорит о том, что иностранный инвестор – это иностранный субъект, который осуществляет инвестиционную деятельность на территории Украины. Согласно п. 1 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности инвестиционной деятельностью является совокупность практических действий инвестора по реализации инвестиций. И поскольку ст. 1 того же Закона предусматривает, что инвестиция – это ценность, которая вкладывается в объект предпринимательской и других видов деятельности, то инвестиционная деятельность не тождественна предпринимательской деятельности инвестора в Украине и ограничивается процессом внесения инвестиции.

Исходя из вышеизложенного, иностранный субъект, который приобретает ценности, находящиеся на территории Украины, но производит расчеты за них за границей, может рассматриваться не как иностранный инвестор в понимании украинского законодательства. Следовательно, например, покупка корпоративных прав украинской компании или других ценностей, находящихся в Украине, иностранным субъектом с осуществлением расчетов по сделке за границей не соответствует определению иностранной инвестиции (далее – Инвестиция с учетом узкого понимания на основании проведенного анализа).

Такая позиция согласуется с разделом 2 Положения о порядке иностранного инвестирования в Украину, утвержденного Постановлением, которым предусматривается только два способа осуществления денежных инвестиций в Украину:

• открытие инвестиционного счета и перевод на него средств из-за границы;
• перевод средств в иностранной валюте 1-й группы Классификатора на текущий счет нерезидента.

Особенности открытия инвестиционного счета предусмотрены постановлением НБУ “Об утверждении Инструкции о порядке открытия, использования и закрытия счетов в национальной и иностранной валютах” от 12.11.2003 № 492.

Ведение деятельности в Украине

Пожалуй, наиболее шокирующей для иностранного инвестора нормой валютного регулирования в Украине является норма об обязательной продаже поступлений в иностранной валюте на межбанковском валютном рынке Украины. Ранее данная норма была предусмотрена п. 2 постановления НБУ “Об урегулировании ситуации на денежно-кредитном и валютном рынках Украины” от 13.12.2016 № 410 (далее – Постановление № 410) и до недавнего времени продаже подлежало 65 % полученных в иностранной валюте средств, однако постановлением НБУ от 04.04.2017 № 30 были внесены соответствующие изменения в Постановление № 410, и данное значение было снижено до 50 %. Тем не менее, согласно п. 11 Постановления № 410 с 16.06.2017 данная норма утратила свою силу, однако была перенесена в отдельное постановление НБУ “О введении обязательной продажи поступлений в иностранной валюте и установлении размера обязательной продажи таких поступлений” от 30.05.2017 № 45. При этом срок действия данного постановления предусмотрен до 13.12.2017 включительно.

Учитывая тенденцию НБУ к регулярному обновлению нормативно-правовых актов в сфере валютного регулирования, не стоит ожидать, что после указанной даты данная норма будет упразднена, хотя и может быть изменена в сторону незначительной либерализации.

Вышеупомянутая норма усложняет работу и увеличивает валютные риски предприятий, закупающих сырье за границей с целью изготовления продукции и ее дальнейшей продажи за границу.

Стоит отметить, что средства, полученные для осуществления иностранной инвестиции, не подлежат обязательной продаже.

Говоря о валютных ограничениях в хозяйственной деятельности, стоит также упомянуть о валютном контроле экспортно-импортных операций резидентов, который касается как нерезидентов, осуществляющих деятельность посредством украинских компаний, так и тех, которые являются контрагентами украинских резидентов.

Основными нормативно-правовыми актами, регулирующими данный аспект валютного контроля, являются Законы Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте” от 23.09.94 № 185/94-ВР и “О внешнеэкономической деятельности” от 16.04.91 № 959-XII.

Так, контролю подлежит срок проведения операций и расчеты по ним, и в случае несоблюдения регуляторных требований применяются штрафные санкции в виде пени в размере 0,3 % от суммы недополученной выручки или непоставленного товара, но не более суммы недополученной выручки / недопоставленного товара, а также к обоим контрагентам по договору могут применяться специальные санкции, такие как приостановление внешнеэкономической деятельности или режим индивидуального лицензирования. К тому же НБУ периодически меняет сроки, применимые к таким операциям. Так, до мая 2017 срок, отведенный для зачисления выручки на валютный счет резидента по экспортным операциям, составлял 120 дней, еще ранее 90, а на данный момент – 180 дней.

При этом в случае невыполнения обязательств контракта внешнеэкономической деятельности любой из сторон контракта вне зависимости от причин, резидент, чья операция находится под действием валютного контроля, сталкивается с бюрократическими трудностями в попытках снять такую операцию с контроля и “закрыть” контракт. Кроме того, соблюдение требований валютного контроля могут привести к значительным затратам на обеспечение соответствия хозяйственной деятельности требованиям законодательства.

Таким образом, валютный контроль за экспортно-импортными операциями усложняет ведение хозяйственной деятельности и добавляет веса в чашу с преградами для инвестирования в Украину.

Репатриация прибыли

Самые значительные риски при инвестировании в Украину сопряжены с валютным регулированием в сфере репатриации полученной прибыли. Это связано с ограничениями на покупку и перевод валюты для выплаты дивидендов иностранному инвестору. Так, НБУ периодически меняет условия, при которых допускается покупка и перевод иностранной валюты для выплаты дивидендов иностранному инвестору.

На данный момент согласно пп. 19 п. 6 Постановления № 410 допускается покупка и перевод иностранной валюты для возврата иностранному инвестору дивидендов только за период с 2014 по 2016 год в размере не более 5 000 000 долларов США в одном календарном месяце.

Кроме того, наличие решения о выплате дивидендов не является достаточным основанием для покупки и перевода дивидендов иностранному инвестору. Порядок совершения операции, а также документы, которые необходимо предоставить в банк, предусмотрены Положением о порядке и условиях торговли иностранной валютой, утвержденным Постановлением НБУ № 281.

Возвращаясь к ранее проведенному анализу ограниченности понятия “иностранный инвестор” и неприменимости соответствующего правового режима к любым правоотношениям, субъектом которых не является “иностранный инвестор”, следуя букве закона, если иностранный субъект, владеющий корпоративными правами украинских компаний, осуществлял расчет за покупку корпоративных прав за границей, то ограничения, предусмотренные пп. 19 п. 6 Постановления № 410, могут быть неприменимы к рассматриваемым правоотношениям. Сразу оговоримся, что пока не существует судебной практики по данному вопросу, и, вероятно, обслуживающий банк откажет в проведении операций в ином порядке, нежели в том, который предусмотрен для иностранных инвесторов. Тем не менее, такая позиция может быть основанием для иска об обязании банка осуществить действия.

ВЫВОД: Таким образом, при принятии иностранным инвестором решения об осуществлении инвестиций в Украину валютное регулирование является серьезным сдерживающим фактором. В целом, основными характеристиками валютного контроля в Украине являются зарегулированность, бюрократизм и низкий уровень предсказуемости. Анализируя актуальное законодательство в сфере валютного контроля с целью предоставления практических советов для иностранного инвестора, приходим к выводу, что нет никаких гарантий, что действующие положения будут применимы завтра, что и составляет наибольшую проблему в существующей ситуации с валютным регулированием в Украине.

Посилання на ресурс, де знаходиться публікація

https://www.integrites.com/wp-...