Які спори (не) можна передавати на вирішення міжнародного арбітражу за законодавством України?

Партнер та керівник практики міжнародного арбітражу INTEGRITES Олена Перепелинська у статті для фахового видання Юрист&Закон розповіла про те, які спори (не) можна передавати на вирішення до міжнародного арбітражу за законодавством України.

Для публікації Олена дослідила лінгвістичний аспект термінів «арбітрАбельний», «арбітрабІльний» та «арбітрОвний», а також проаналізувала українські закони, що визначають можливість передати спір до міжнародного арбітражу.

Текст публікації нижче:

Питання визначення кола спорів, які можна чи не можна передавати на вирішення міжнародного арбітражу, багато років було предметом численних дискусій як усередині української арбітражної спільноти, так і під час міжнародних арбітражних проваджень в Україні та за кордоном. За останні п’ять років український законодавець суттєво змінив його регулювання. Найбільш важливі зміни було внесено Законом № 2147 від 03.10.2017 р. в межах процесуальної реформи. Деякі з новел знову-таки викликали жваві дискусії, робоча група Української Арбітражної асоціації щодо вдосконалення арбітражного законодавства України вже розглядає можливі зміни до них. У цій статті буде наведено як загальний огляд положень українського законодавства, що регулює це питання, так і огляд окремих проблемних моментів, що виникають під час їх застосування.

Проблеми термінології

Перш ніж перейти до аналізу українського законодавства, варто зупинитися на не менш дискусійному питанні – питанні термінології, ужитої в доктрині та практиці міжнародного арбітражу України для позначення можливості передати той чи інший спір на вирішення до арбітражу та для позначення здатності такого спору бути предметом арбітражного розгляду. У багатьох мовах для їх позначення використовують лаконічні терміни. Наприклад, у мовах, які найчастіше обирають як мови міжнародних арбітражних проваджень, – англійській, французькій та іспанській – це прикметник “arbitrable” та іменники “arbitrability”, “arbitrabilité” та “arbitrabilidad” відповідно.

Цікаво, що українське законодавство, як і ключові міжнародні договори у сфері арбітражу, не використовує ані ці, ані жодні інші спеціальні терміни, надаючи перевагу описовим конструкціям.

Наприклад, у ст. V(2)(а) Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, це “об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду”. Аналогічну конструкцію використано і в ст. II(1) цієї Конвенції, ст. VI(2) Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року, ст. ст. 34, 36 Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародного торговий арбітраж, які дослівно відтворено й у Законі України “Про міжнародний комерційний арбітраж”  (далі – Закон про МКА). А після процесуальної реформи 2017 року саме така конструкція з’явилася й у ст. ст. 459 та 478 ЦПК.

Звичайно, такі конструкції сприяють однаковому розумінню змісту відповідних положень законів і міжнародних договорів користувачами, арбітрами й суддями, але їх не дуже зручно використовувати в процесуальних документах і наукових працях, особливо коли це є предметом спору чи аналізу.

Саме тому в міжнародній доктрині та практиці використовують терміни, згадані на початку статті. За радянських часів ці терміни вперше ввів у «радянську» доктрину міжнародного арбітражу Сергій Миколайович Лебедєв, уродженець Криму та видатна постать у міжнародному арбітражі. Він започаткував використання термінів «арбитрабúльность» та «арбитрабúльный» (звичайно, російською мовою). Ймовірно, він просто зробив транслітерацію англійського терміну «arbitrability». Згодом у радянській доктрині з’явилися й альтернативні варіанти написання цих термінів – «арбитрáбельность» та «арбитрáбельный» (знову-таки, російською мовою). Прибічники другого варіанту зазначали, що він відповідає правилам словотворення російської мови, адже інші слова із суфіксами латинського походження «–able» перекладаються російською з використанням суфіксу «- абельн». Обидва варіанти написання використовуються в російськомовній літературі з міжнародного арбітражу і донині, хоча кілька років тому Інститут російської мови офіційно підтвердив, що тільки другий варіант є правильним.

В українську доктрину міжнародного арбітражу також прийшли обидва ці терміни – «арбітрабільний» та «арбітрабельний». Українська арбітражна спільнота також почала сперечатися, який з них є «правильнішим». Аргументи прибічників другого варіанту були ті самі, тільки вже з посиланням на правила словотворення української мови. Оскільки, авторка цієї статті багато років використовувала саме перший варіант (і українською, і російською мовою), для цілей однієї з таких дискусій кілька років  вирішила глибше дослідити лінгвістичні аргументи другої групи та натрапила на цікаву статтю «Процесові прикметники в науковій мові» О. Кочерги та В. Пілецького 2010 року:

«українська мова поступово усуває скальковані з англійської через посередництво російської мови прикметники на позначення пасивної здатности з суфіксом -абельн- : (не)читабельний, (не)презентабельний, (не)транспортабельний, (не)комунікабельний тощо. Натомість вона відновлює (чи творить наново) слова з такою самою функцією за допомогою українських словотворчих суфіксів: (не)читний, (не)презентовний, (не)транспортовний, (не)комуніковний тощо…Чи дійсно кращі від цих утворень гібриди на зразок комуніковний, покаже їх конкурування у мовній практиці. Можливо, свою нішу займуть обидва варіанти».

У цій статті не було жодної згадки прикметників, які цікавили арбітражну спільноту, однак вона дає можливість зробити декілька цікавих висновків для цієї статті.

По-перше, термін «арбітрабельний» – це класичний приклад скалькованого з англійської через посередництво російської мови прикметника, про які писали автори статті.

По-друге, термін «арбітрабільний» таким прикладом не є, адже він утворений від скалькованого з англійської віддієслівного іменника «арбітрабільність» («arbitrability»). При цьому російський термін «арбитрабильный» у даному випадку важко звинуватити у  «посередництві російської мови», адже на думку Інституту російської мови, він не відповідає правилам словотворення російської мови.

По-третє, правила українського словотворення дозволяють створити відповідний прикметник з такою самою функцією за допомогою українського словотворчого суфіксу «-н». Окрім зазначених вище авторів, схожий підхід описує і Н. Міщенко у своїй статті «Формування віддієслівних термінів на прикладі програмної інженерії» 2010 року. У такому випадку, застосувавши правила українського словотворення, ми матимемо термін «арбітрóвний». Звучить трохи незвично, і це нормальна реакція на будь-який новотвір, але саме цей термін є правильним за нормами словотворення в українській мові.

На даний час жодного з цих термінів немає в словниках української мови. Кількість їх вживань ще не дозволяє робити висновки про те, що той чи інший із них вже став сталим терміном. Тож тільки час визначить, який з них буде більш вживаним і врешті-решт стане нормою.

Безумовно, саме члени української арбітражної спільноти кожного разу будуть обирати, який саме термін – «арбітрабельний», «арбітрабільний» чи «арбітровний» – їм використати у публікації, процесуальному документі чи виступі. У цій статті надалі використовуватиметься український термін «арбітровний».

Повертаючись до основного предмету цієї статті, для відповіді на питання, винесене у назву, необхідно проаналізувати низку різних законів, які містять як загальні правила, так і винятки.

Закон про МКА

У контексті міжнародного арбітражу загальні правила щодо арбітровних спорів установлено ст. 1 Закону про МКА ще 25 років тому, коли його, власне, й було ухвалено:

“2. До міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися:

спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також

спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб’єктами права України”.

Тож дуже узагальнено, згідно з процитованою нормою арбітровними є спори у сфері ЗЕД, якщо хоча б одна сторона знаходиться не в Україні, а також внутрішні спори між українськими суб’єктами, якщо хоча б один із них є підприємством з іноземною інвестицією (ПІІ) з погляду українського законодавства. Відповідно до ст. 116 ГК таким є підприємство, “в статутному капіталі якого не менш як десять відсотків становить іноземна інвестиція”.

Таке визначення арбітровних спорів не є типовим для юрисдикцій, що імплементували Типовий закон ЮНСІТРАЛ. Імовірно, ці положення запозичили з ухваленого трохи раніше російського закону про міжнародний комерційний арбітраж, який донедавна містив аналогічні норми. На початку 90-х положення про підприємство з іноземними інвестиціями мало на меті надати іноземним інвесторам комфортні можливості розглядати спори за участю їхніх локальних “дочок” у міжнародному арбітражі. Це було важливим чинником для ухвалення рішень про створення локальних компаній та інвестування загалом. Але згодом цими положеннями почав користуватися й український бізнес, який використовує у своїй структурі іноземні холдингові компанії.

Винятки з описаних вище загальних правил відповідно до ч. 4 ст. 1 Закону про МКА може бути встановлено лише законом чи міжнародним договором. Водночас важливо враховувати, що сфера застосування процитованої вище статті – це арбітражі з місцем арбітражу в Україні. Такий висновок випливає з положень ч. 1 ст. 1 Закону про МКА, якими встановлено, що цей Закон застосовний до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України; однак положення, передбачені ст. ст. 8, 9, 35 і 36, застосовні й до тих випадків, коли місце арбітражу знаходиться за кордоном.

Спеціальні правила, що визначають, які спори є чи не є арбітровними, установлено в низці інших законів і ГПК.

Закон про ВЕЗ “Крим”

Одним із таких законів є Закон України “Про створення вільної економічної зони “Крим” та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України”, п. “б” ч. 12.11 ст. 12 якого розширює коло арбітровних спорів, дозволяючи передавати до МКАС чи МАК при ТПП України фактично внутрішні українські спори, якщо хоча б одна із сторін знаходиться в Криму, навіть якщо жодна з них не є підприємством з іноземними інвестиціями:

“б) суперечки між суб’єктами господарської діяльності з місцезнаходженням (місцем проживання) на території ВЕЗ “Крим” та суб’єктами господарської діяльності з місцезнаходженням (місцем проживання) на іншій території України, не врегульовані шляхом переговорів, підсудні судам України або, за домовленістю сторін, Міжнародному комерційному арбітражному суду при Торгово-промисловій палаті України та Морській арбітражній комісії при Торгово-промисловій палаті України”.

Цей Закон було ухвалено згідно із ст. 13 Закону України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України”, який, своєю чергою, має обмежену в часі дію. Відповідно до п. 1 його Прикінцевих та перехідних положень він діятиме до “повернення тимчасово окупованої території під загальну юрисдикцію України за умови попереднього і повного відшкодування збитків, нанесених внаслідок такої тимчасової окупації, у тому числі моральних збитків примусово переміщених осіб, або [до] з дня прийняття Верховною Радою України рішення про визнання цього Закону таким, що втратив чинність”.

Закон про фінансову реструктуризацію

Іншим прикладом спеціальних правил, що розширюють коло арбітровних спорів, є Закон України “Про фінансову реструктуризацію”, ч. 3 ст. 3 якого передбачено таке:

“Незалежно від суб’єктного складу сторін спору процедура вирішення спорів в арбітражі, передбачена цим Законом, регулюється положеннями Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом”.

При цьому ч. 2 ст. 16, п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону зараховує до кола спорів, на які поширюється його дія, “будь-який спір, який виникає під час проведення процедури фінансової реструктуризації” відповідно до його положень. Закон “Про фінансову реструктуризацію” також має обмежену в часі дію – три роки з моменту набрання ним чинності (ч. 2 ст. 31), які спливають 19.10.2019, якщо, звісно, нова Верховна Рада не внесе до нього зміни, продовживши цей строк. Упродовж чинності цього Закону діють і Перехідні положення Закону про МКА, які є ідентичними за змістом із процитованими вище.

Закони про приватизацію державного майна

Ще одним прикладом спеціальних правил є ч. 12 ст. 26 нового Закону України “Про приватизацію державного і комунального майна“, яка здебільшого повторила аналогічне положення ч. 10 ст. 27 попереднього Закону України “Про приватизацію державного майна”, додані до нього в лютому 2016 року. Обидва ці закони розширили коло арбітровних спорів, дозволивши сторонам договору купівлі-продажу об’єкта приватизації передавати свої спори з нього до міжнародного арбітражу незалежно від суб’єктного складу сторін і незалежно, чи є хоча б одна з них підприємством з іноземними інвестиціями:

“12. За згодою сторін у договорі купівлі-продажу об’єкта приватизації може передбачатися можливість вирішення спорів, що виникають між продавцем та покупцем у зв’язку з договором купівлі-продажу об’єкта приватизації чи на його підставі, у міжнародному комерційному арбітражному суді. При цьому якщо орган приватизації в договорі купівлі-продажу об’єкта приватизації передбачає вирішення спорів, що виникають між продавцем та покупцем у зв’язку з договором купівлі-продажу об’єкта приватизації чи на його підставі, у міжнародному комерційному арбітражному суді, але сторони не досягли згоди щодо вибору міжнародного комерційного арбітражного суду, в якому такий спір підлягає розгляду, будь-який спір, суперечка або претензія, що виникають стосовно укладеного договору купівлі-продажу об’єкта приватизації або пов’язані з ним, у тому числі щодо його порушення, припинення або недійсності, підлягають остаточному вирішенню шляхом арбітражу відповідно до Арбітражного регламенту Арбітражного інституту Торгової палати міста Стокгольма”.

Однак наведений виняток потрібно застосовувати в контексті норм ГПК про неарбітровні спори, що більш детально описано нижче.

Закони про концесії та ДПП

З кінця 2015 року закони України “Про концесії” (ст. 16) та “Про державно-приватне партнерство” (ст. 19) також підтверджують, що спори, які виникають із концесійних договорів і договорів ДПП за участі нерезидентів, є арбітровними. Ці норми також є важливою гарантією для іноземних інвесторів та дають змогу уникнути дискусій про те, чи є такі спори арбітровними за загальними правилами ст. 1 Закону про МКА. Загальне правило щодо спорів за участі нерезидентів дає можливість передавати до міжнародного арбітражу тільки спори, що виникають під час ЗЕД та інших видів “міжнародних економічних зв’язків”. Але договори ДПП і концесійні договори прямо не зазначено в українському законодавстві про ЗЕД та, зокрема, профільному Законі, а категорія “міжнародних економічних зв’язків” взагалі законодавством не визначена.

Господарський процесуальний кодекс

Утім найбільш численні та значущі винятки з кола арбітровних спорів встановлено ст. ст. 20 та 22 ГПК.

Нові правила оголошують арбітровними та дозволяють передавати на вирішення арбітражу цивільно-правові аспекти спорів щодо:

• приватизації майна (п. 2 ч. 1 ст. 20 та ч. 2 ст. 22 ГПК);
• спори, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі

(ч. 2 ст. 22 ГПК);

• у сфері конкуренції (п. 7 ч. 1 та п. 6 ч. 2 ст. 20, а також ч. 2 ст. 22 ГПК).

Решта аспектів перелічених категорій спорів є неарбітровними.

Із зазначеного переліку остання категорія стоїть трохи осторонь. У законодавстві європейських країн дуже важко віднайти положення, які б прямо визначали такі спори арбітровними. Чи не єдиним прикладом такого положення (звісно, до нашої процесуальної реформи 2017 року) була ст. 1 Арбітражного закону Швеції 1999 року. І саме цей приклад наводила Українська арбітражна асоціація у своїх коментарях до тоді ще проекту ГПК, які подавали в Раду судової реформи. Власне, ці коментарі допомогли змінити підхід і зарахувати ці спори до арбітровних в остаточній редакції ГПК. Які ж спори у сфері конкуренції можна передавати до арбітражу? Це потенційно включатиме насамперед контрактні спори щодо порушення норм конкурентного законодавства, застосовного до окремих контрактних положень, або спори щодо збитків, спричинених порушенням конкуренційого законодавства, яке вже встановлене компетентним антимонопольним органом.

Крім того, відповідно до положень ГПК неарбітровними є такі спори (ч. ч. 1 – 2 ст. 22 ГПК):

• спори щодо державної реєстрації прав на нерухоме майно,
• спори щодо прав інтелектуальної власності,
• спори щодо прав на цінні папери,
• спори про банкрутство та за майновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження

в справі про банкрутство (включаючи визнання недійсними правочинів, учинених боржником),

• справи у спорах, що виникають із корпоративних відносин, у тому числі у спорах між учасниками

(засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи або між юридичною особою та її учасником (засновником, акціонером, членом), у тому числі учасником, який вибув, пов’язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності такої юридичної особи. Водночас із цього правила законодавець зробив винятки. Після багатьох років заборон і суперечливої судової практики щодо того, чи є корпоративні спори арбітровними, нові правила прямо дозволяють передавати до міжнародного арбітражу корпоративні спори, що виникають з договору, на підставі арбітражної угоди, укладеної між юридичною особою та всіма його учасниками (п. 3 ч. 1 ст. 20 та ч. 2 ст. 22 ГПК).

Найбільш проблемними із цього списку виявилися спори за майновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження в справі про банкрутство, адже раніше українське законодавство не вважало такі спори неарбітровними. При цьому нові положення не містять жодних часових обмежень і підлягають застосуванню як до арбітражних проваджень, розпочатих до відкриття провадження в справі про банкрутство, так і до тих, які розпочато вже протягом розгляду справи про банкрутство, незалежно від того, коли було укладено арбітражну угоду. Відповідно до найкращих міжнародних практик процедура банкрутства не робить майнові спори проти боржника неарбітровними. Тож рішення українського законодавця в цьому аспекті є досить дивним і може дуже негативно позначитися на інвестиційному іміджі України. Адже іноземні компанії наполягають на включенні арбітражних угод до контрактів з українським контрагентом якраз для того, щоб мінімізувати необхідність судових процесів в Україні. А нові правила фактично “ставлять хрест” на таких угодах щойно стосовно боржника відкривають процедуру банкрутства. При цьому іноземні кредитори не мають іншого варіанта, крім як судитися в українському суді, адже будь-яке арбітражне рішення, отримане під час процедури банкрутства, неможливо буде визнати та привести до виконання на території України, оскільки об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за українським законодавством.

Розуміючи вказані ризики, робоча група УАА розробляє пропозиції щодо зміни наведених положень задля приведення їх у відповідність із найкращими міжнародними практиками.

Цивільний процесуальний кодекс

Іншим напрямом розширення кола арбітровних спорів, яким займається робоча група УАА, є певні категорії спорів за участі фізичних осіб. У розвинутих арбітражних юрисдикціях коло арбітровних спорів не залежить від того, чи є його стороною фізична, чи юридична особа. Поточна редакція ст. 1 Закону про МКА в принципі дозволяє передавати деякі спори за участю фізичних осіб до міжнародного арбітражу, але, очевидно, розробники ЦПК дотримуються іншої думки. У поточній редакції ст. 21 ЦПК йдеться тільки про право сторін передати свій спір “на розгляд третейського суду”, а прогресивне положення ч. 2 цієї ж статті про проарбітражне тлумачення звужено до тлумачення лише третейських угод. Ураховуючи чітке розмежування в ЦПК термінів “міжнародний арбітраж” і “третейський суд” (та всіх похідних від них), положення ст. 21 ЦПК свідчать про те, що розробники ЦПК, ймовірно, уважали, що загальні суди не будуть стикатися з питаннями тлумачення та виконання арбітражних угод в принципі. Це абсолютно точно неправильно й підлягає виправленню.

Висновок

Отже, загалом українське законодавство дозволяє передавати на вирішення міжнародного арбітражу досить багато категорій спорів. На жаль, не всі новели процесуальної реформи 2017 року в цьому питанні були вдалими. Сподіваємось, що новообрана Верховна Рада дослухається до думки української арбітражної спільноти та внесе відповідні корективи.

Автор
Олена Перепелинська, Партнер та керівник практики міжнародного арбітражу
Опубліковано Юрист&Закон